《刑事审判参考》（2000年第2辑，总第7辑）
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【第53号】龙某武、龙某2诈骗案-利用欺骗方法兼并后又利用职务便利将被兼并单位财物占为己有的行为如何定性
二、主要问题
利用欺骗方式进行兼并，然后又利用职务上的便利，将被兼并单位财物占为己有的行为，应如何定罪?
对此问题，存在三种意见:
第一种意见认为，被告人龙某武、龙某2利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，符合侵占罪的构成特征，应依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条的规定，定侵占罪；
第二种意见认为，被告人龙某武、龙某2的行为，同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，分别构成诈骗罪和侵占罪，应数罪并罚；
第三种意见认为，被告人龙某武、龙某2的行为虽然同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，但属牵连犯。根据择一重处的原则，应定诈骗罪。
三、裁判理由
从犯罪构成上看，《决定》第十条规定的侵占罪，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；而1979年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言，被告人龙某武、龙某2自己没有资产.亦没有任何有效的资金来源，即没有履行合同的实际能力，却伙同刘亚方，采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段，骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任，以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第三款第(一)项“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗:
(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体；……3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的；……6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”的规定，应认定被告人龙某武、龙某2在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂103余万元财物据为己有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙某武、龙某2的行为应以诈骗罪定罪处刑。
被告人龙某武、龙某2以非法占有为目的，在签订、履行兼并合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，依照1979年刑法，其行为构成诈骗罪；依照1997年刑法，其行为构成合同诈骗罪。由于被告人龙某武、龙某2的诈骗行为发生在1997年刑法实施之前，依照1979年刑法第一百五十二条的规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑；依照1997年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然.1979年刑法的处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对本案应适用1979年刑法以诈骗罪定罪处刑。
被告人龙某武、龙某2等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103.7841万元的财物，不属诈骗未遂。因此，一审法院认定被告人龙某武、龙某2诈骗未遂，属于认定事实错误，检察机关的抗诉有理，应予支持。
被告人龙某武、龙某2利用兼并合同进行诈骗，合同标的为整个长沙民乐厂的财物，达1780余万元。兼并后，龙某武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙某武、龙某2诈骗财物数额为1780余万元，但从本案的实际情况来看，本案的诈骗数额，不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后，被告人龙某武、龙某2并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定，应以龙某武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制，至今尚未归还的69.3191万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金34.465万元，共计103.7841万元，认定为实际诈骗的数额。
