《刑事审判参考》（2000年第2辑，总第7辑）

【第55号】陈某1挪用公款案——以假贷款合同掩盖挪用公款的行为如何定罪

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二、主要问题

1.挪用公款罪与贪污罪如何区分?

2.以假贷款合同掩盖挪用公款不能归还的行为,如何定罪?

三、裁判理由

贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体相同,主观方面都是出于故意,客观方面均是利用了职务上的便利,在客体上都是对公共财产权的侵犯,两罪在很大程度上有相似之处。正确处理本案的关键,是对以假贷款合同将银行贷款帐面平衡,以应付检查的行为性质的认定,即其行为侵犯的是公共财产权的哪一部分?

贪污罪与挪用公款罪的区别在于:首先,二者对犯罪客体,即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的四种权能,即占有、使用、收益、处分权,而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐,通过查帐能够发现公款被挪用的事实。

从本案的情况看,陈某1为了掩盖亏空现金55万元的事实,让梁甲、梁乙、陈某办理假贷款55万元,以平广海办事处的帐。表面看,他把帐搞平了。但是,梁甲等人却欠下了银行55万元的贷款,银行终究是要按贷款协议收回贷款的。事实也是如此,银行发现这么多贷款没有归还后,即找梁甲等人,要他们归还贷款。这三人又找到陈某1和他的家人,让他们写下了55万元的欠条。也正由此才确定了贷款合同的真与假。从上述情况看,陈某1为了掩盖挪用公款的事实,让梁甲等人搞假贷款并入帐,并不能算真正把帐搞平。范某归还的贷款10万元,陈某1没有入帐,用去炒股,这也未能把帐搞平。因为帐上还挂着范某欠贷款10万元,银行还要找范归还贷款,且范某归还贷款时,广海办事处主管会计朱某在场,陈某1没有将此款入帐,朱某曾追问陈某1,陈某1说过他将此款用了。因此,这10万元也不能认定为陈某1已将其据为己有。因此,从被告人陈某1的作案手段看,反映出其行为不是侵吞,是较典型的挪用公款行为。

同时,本案赃款的去向也能从侧面表明挪用公款的性质。被告人陈某1挪用公款以后主要用于搞汽车运输、炒股、购买房子等,没有证据证明其没有归还的主观故意。陈某1搞委托贷款没有入帐,贷给、借给他人或自己使用,是一种用帐外客户资金非法拆借的行为,在委托贷款到期无法归还时,他采用偷支储户存款的方式用银行的钱归还委托贷款,构成了挪用公款的行为。

对于挪用公款不退还的,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款规定,“……挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”。由于本案一审期间,1997年刑法还未施行,因此,一审法院按照当时的法律,认定被告人陈某1挪用公款75万元中,2.5万元未归还,加上收回贷款户范某的10万元未入帐,以及以虚假贷款合同平帐的55万元,共贪污公款67.5万元,构成贪污罪,是有依据的。但将被告人陈某1以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金的55万元,在认定挪用公款罪和贪污罪时,重复计算,是错误的。本案二审期间,1997年刑法已公布实施。根据1997年刑法,挪用公款数额巨大不退还的,不再以贪污罪论处。根据从旧兼从轻的原则,本案应适用1997年刑法。二审法院注意了1997年刑法实施以后,挪用公款不能退还的不再以贪污论处的法律规定,未将陈某1挪用公款未归还的12.5万元认定为贪污罪,但对陈某1以虚假贷款合同入帐、冲减了库存现金,增加了贷款余额、使得广海办事处的帐面平衡的55万元的事实,仍认定为贪污,是不妥的,属于重复计算。

我们认为,以假贷款55万元的合同掩盖挪用同样数额公款的行为,实际仍是原挪用公款55万元不能归还,实际并未增加挪用或者贪污的数额。被告人陈某1只是为了应付支行的检查,找到梁甲、梁乙、陈某等人,让他们签订了假贷款合同,办理了假贷款55万元,以冲减现金的亏空,使帐面与现金平衡。但这样以来,银行帐上仍存在应收回的贷款55万元,这55万元应纳入未归还的数额,即原已挪用的公款数额,实际并未增加或者减少。

综上,从该案被告人陈某1的主观故意、作案手段、赃款去向等方面看,陈某1以虚假贷款合同掩盖55万元的行为属于挪用公款的性质。因此,最高人民法院复核对第二审审法院认定被告人贪污公款55万元依法改判,以挪用公款罪判处被告人陈某1无期徒刑,剥夺政治权利终身。