《刑事审判参考》（2000年第3辑，总第8辑）
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【第61号】陈某贵聚众扰乱社会秩序案-我国公民在我国领域外犯罪如何适用我国法律追究刑事责任
二、主要问题
1.被告人在我国领域外犯最高法定刑为三年以下有期徒刑之罪的，我国是否有刑事管辖权?
2.我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法追究被告人刑事责任的，如何确定审判管辖?
三、裁判理由
(一)被告人陈某贵在科威特犯我国刑法规定的聚众扰乱社会秩序罪，我国有刑事管辖权刑事管辖权是国家主权的重要组成部分，一个主权独立的国家无不在刑法中对刑事管辖权作出明确的规定。根据刑法第六、七、八、九、十、十一条的规定，我国对于刑事管辖权采用的是折衷原则，即以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充。其中，依照属人原则，对我国公民在我国领域外犯罪的情况，亦作了我国有司法管辖权，但有所限制的规定。
1979年刑法第四、五条对我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法作了规定。当时，我国与国外交流较少，在国外的中国公民主要是中国侨民。他们长期居住在国外，与国内联系较少，对国内法律了解不多，主要遵守的是居住地法律。基于上述原因，对于他们在我国领域外犯罪的刑法适用范围，我国采用从宽的办法解决。1979年刑法规定我国公民在我国领域外犯刑法规定之罪，必须同时具备下列三个条件，才追究刑事责任：1.必须是犯有反革命罪、伪造国家货币罪、贪污罪等八种严重危害国家利益的罪；2.所犯罪行，按刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑；3.按照犯罪地的法律亦受处罚的。这种规定与当时同我国公民在我国领域外犯罪作斗争的实际需要是适宜的。
随着我国改革的深入，对外开放的扩大，我国公民因公或者因私出境的人数大大增加，在领域外犯罪的也时有发生。这些人出境前，主要生活在国内，在境外工作、生活、学习的时间也不长，在境外犯罪对国家利益的危害明显加大。因此，1997年修订刑法时，在刑法适用范围上作了调整，扩大了我国公民在我国领域外犯罪适用我国刑法的范围：1.取消了八种罪名的限制，扩大到刑法分则规定的任何一种罪名；2.调整了最高法定刑的限定标准，将原规定的八种以外的罪名，按刑法规定最低刑为三年以上有期徒刑的追究刑事责任，修改为犯刑法规定之罪的，按刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究；3.删除了“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定；4.增加规定了国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，都须适用我国刑法。刑法的这种修改，更加适应变化了的新情况，维护了国家的主权和利益。
本案被告人陈某贵在科威特犯聚众扰乱社会秩序罪，因其不是首要分子，而是积极参加者，依照刑法第二百九十条第一款的规定，法定最高刑期为三年以下有期徒刑，根据刑法第七条第一款的规定，可以不予追究其刑事责任。但根据本案的具体情况，被告人陈某贵的犯罪行为，不仅使其所在公司的生产经营活动无法正常进行，造成了严重经济损失，而且损坏了我国公司、企业在国外的形象，在国际上产生了恶劣影响，后果严重，仍应依法追究其刑事责任。因此，金堂县人民法院根据被告人陈某贵的犯罪事实与情节，以聚众扰乱社会秩序罪判处其有期徒刑二年；成都市中级人民法院依法维持原判，均是适当的。
此外，应当指出，刑法第七条第一款“但书”规定：“按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。这里的“最高刑为三年以下有期徒刑”是指条文的最高法定刑，即刑法规定的该罪名的最高刑罚为三年以下有期徒刑，而不是指对被告人实际判处的刑罚。也就是说，如果我国公民在我国领域外犯有刑法规定最高法定刑为三年以下有期徒刑罪行的，我国法院可以不再追究其刑事责任；但是，如果其犯有刑法规定最高法定刑为三年以上有期徒刑罪行的，不论其可能被判处何种刑罚，刑期是多长，均须依照我国刑法追究被告人的刑事责任。
我国法院在实际追究被告人刑事责任时，应依照刑法第六十一条的规定，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法判处，不受必须判处被告人三年以上有期徒刑的限制。对被告人实际判处的刑罚，即可以高于三年有期徒刑，也可以低于三年有期徒刑。
(二)本案应由被告人陈某贵居住地或户籍所在地的基层人民法院管辖我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪，应依照我国刑法追究被告人刑事责任的刑事案件，虽然不属于涉外刑事案件，但在审判管辖上，与发生在我国领域内的刑事案件有一定的区别，即不能依照“由犯罪地的人民法院管辖”的原则，确定地域管辖。此类案件如何确定地域管辖，刑事诉讼法没有明确规定，但最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第十二条规定：“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者户籍所在地的人民法院管辖。”据此，本案应由被告人陈某贵离境前的居住地或者户籍所在地的人民法院管辖。由于被告人陈某贵离境前的居住地和户籍所在地均在四川省金堂县，且被告人陈某贵所犯聚众扰乱社会秩序罪，依照刑法第二百九十条第一款的规定，最高法定刑为三年有期徒刑，依照刑事诉讼法有关级别管辖的规定，应由基层人民法院管辖。因此，本案由四川省金堂县人民法院作第一审法院是正确的。
