《刑事审判参考》（2000年第4辑，总第9辑）
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【第65号】朱某、卢某假冒注册商标案-对符合法定条件的被告人适用缓刑不能成为再审的理由
二、主要问题
1.提起审判监督程序应当具备哪些条件?
2.对符合法定条件的被告人适用缓刑能否成为再审的理由?
三、裁判理由
(一)提起审判监督程序应当具备法定的条件
审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误时，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种特殊诉讼程序。我国刑事诉讼法设立审判监督程序的目的，主要在于贯彻党的实事求是、有错必纠的方针，纠正确有错误的裁判，尽可能地挽回、减少由于错判所造成的损失和影响，恢复法律的正义。因此，对发现确有错误的生效裁判，应通过审判监督程序予以纠正。但是，为了维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，提起审判监督程序应十分慎重。根据刑事诉讼法的规定，审判监督程序的提起应当符合法定的条件：
1.判决或者裁定已经发生法律效力是提起再审的形式条件。
2.判决或者裁定在认定事实或者适用法律上确有错误是提起再审的实质条件。根据刑事诉讼法第二百零四条的规定和司法实践经验，人民法院的判决或者裁定认定事实错误通常有以下几种情况：(1)原审判决或者裁定中认定的事实不存在或者与已经查明的案件事实情况不符；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证据之间存在矛盾，不能形成完整的证据锁链；(3)发现了新的证据，足以推翻原审裁判中认定的事实。
适用法律错误主要指以下几种情况：(1)混淆了罪与非罪的界限，将有罪认定为无罪，或者将无罪认定为有罪；(2)定性错误，混淆了此罪与彼罪的界限；(3)量刑不当，畸轻畸重，如对具有法定减轻、免除处罚情节的，没有依法减轻、免除处罚；(4)严重违反法律规定的诉讼程序，影响对案件公正裁判的，如违反了公开审判制度、合议庭组成制度、回避制度的，等等。凡具有上述情形之一的案件，人民法院应当依法提起再审。
(二)在符合缓刑适用条件的情况下，适用缓刑不属于适用法律确有错误，缓刑不是独立的刑种，是对判处一定刑罚的犯罪分子不予关押而放在社会上进行改造的一种刑罚执行制度。适用缓刑的优势在于：避免轻刑犯与重犯、累犯混杂关押，交叉传染，不利于改造罪犯；减轻监狱负担，促使罪犯在良好的社会环境中被感化教育。由于缓刑的适用能达到对犯罪分子不予关押而实现刑罚的目的，正确适用缓刑，不但不会放纵犯罪，而且有利于对罪犯的改造，并能节约有限的国家资源，因此，缓刑制度被世界各国刑法普遍采用。根据我国刑法总则第四章第五节的规定，我国的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行的制度。如果被判刑的犯罪分子在考验期内没有再犯新罪、未被发现漏罪、也未违反有关缓刑的监督管理规定并达到情节严重程度的，原判刑罚就不再执行。
为了实现缓刑的功能，又避免适用不当犯罪分子再犯新罪、危害社会，适用缓刑必须符合法定条件。根据刑法第七十二条第一款和第七十四条的规定，适用缓刑必须同时具备三个法定条件：一是犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会；三是非累犯。只要具备上述三个条件，就可以对犯罪分子适用缓刑。如不符合上述条件而适用了缓刑，就属于适用法律确有错误，应当通过审判监督程序予以纠正。“认为适用缓刑确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质条件。但对于如何认定适用缓刑确实不致再危害社会，是司法实践中的一个难点。从当前司法实践中适用缓刑的情况来看，存在两个误区：一是适用缓刑过宽，对不应适用缓刑的罪犯适用了缓刑，例如，有的法院对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的经济犯罪分子，大多适用了缓刑，造成缓刑过滥，影响刑罚的惩戒功能，影响到对经济犯罪的打击效果；二是该适用缓刑的不适用，不利于对部分犯罪分子更好地改造，不利于实现刑罚的教育、挽救功能。为了实现刑法设立缓刑制度的目的，应准确把握适用缓刑的实质条件。一般应当根据犯罪分子在犯罪前、实施犯罪过程中以及犯罪后的主观恶性大小和悔罪表现来判断。一般来讲，犯罪分子的犯罪动机、犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象等都能在一定程度上反映出犯罪分子的主观恶性程度；而犯罪中止、犯罪后积极抢救被害人、积极退赃、投案自首、坦白交待自己所犯罪行以及认罪态度等，都直接反映了犯罪分子的悔罪程度。
从本案被告人朱某、卢某的犯罪情节来看，朱某和卢某并非累犯、再犯；原审和再审都确定判处其三年有期徒刑，说明原审判决适用刑法第二百二十三条的规定对被告人朱某、卢某处刑的量刑档次没有错误。从形式要件看，本案完全符合适用缓刑的形式条件。被告人朱某、卢某到案后，对所犯罪行供认不讳，审判中亦有悔罪表现，虽然不能事先证明对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，但也没有证据证明二被告人主观恶性较深，适用缓刑后确实会再危害社会。因此，对本案的二被告人适用缓刑或者不适用缓刑均不属于适用法律错误。在这种情况下，既然原审已经作出了适用缓刑的判决，在没有出现法定应撤销缓刑的条件下，就应维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，不应以“适用缓刑不当”为由，按审判监督程序对本案提起再审。
(三)关于判决或者裁定“确有错误”
根据我国法律规定，对已生效案件适用审判监督程序重新审判，是一项十分严肃的事情。只有当人民法院发现原判决和裁定“确有错误”，才可依法进行再审。这既体现了实事求是，有错必究的原则，也维护了人民法院裁判的稳定性和权威性。审判实践中，对已生效裁判如何具体掌握“确有错误”的标准，需要具有很高的法律水平和政策水平才能正确把握。我国刑事法律对于具体定罪量刑，都考虑了个案的极大差别，一般都有较大的定罪处刑幅度供审判人员掌握适用。只要在法律规定的幅度内，一般就不能认为案件适用法律错误。而对于案件事实、证据的认定，因受审判条件，控辩双方举证、质证质量、能力和水平的限制以及审限的制约，法院审判案件只能根据法定程序认定事实的真实，这是一种法律真实，即庭审认定的程序是合法、正确的。做到以上两点，从案件审理来说，就应当认为没有错误。在现代诉讼制度之下，法律真实与客观真实在大多数情况下是一致的，但法律真实并不能完全等同于客观真实，有时候甚至会出现违反客观真实的情况。由于受侦查手段、科技水平的限制，人的认识能力有限等因素影响，合法、正确的审判，却没能发现客观事实真相，因而导致案件裁判发生了实质上的错误。这种错误虽然必须通过审判监督程序再审予以纠正，但是，法官不应承担错案的责任。就本案来说，只要原审合议庭组成人员在案件审理过程中没有徇私舞弊，枉法裁判，认定的事实没有实质性的改变，刑罚是在法定刑许可范围内确定的，即使通过再审改判，也不能认定原审法官适用法律错误并承担错案责任。
