《刑事审判参考》（2000年第5辑，总第10辑）
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【第71号】王某和变造金融票证案-涂改、变造存折后再进行金融凭证诈骗的行为如何定性
二、主要问题
1.对牵连犯如何适用法律定罪处罚?
2.在法定刑种及幅度均相同的情况下，如何比较法定刑的轻重?
三、裁判理由
(一)对牵连犯，刑法分则有特别规定的，应当适用特别规定定罪处罚；刑法分则没有规定的，按照择一重罪从重处罚的原则处理。被告人王某和私自涂改银行存折存款余额，并持变造后的存折去银行骗取存款的行为，在适用法律定罪处罚上，涉及到对牵连犯的处罚原则如何掌握和应用问题。
所谓牵连犯，是指行为人实施一个犯罪，其犯罪的方法行为(也称手段行为)或结果行为又触犯了其他罪名的一种犯罪形态。对于牵连犯，如何定罪处罚，刑法理论上一般认为应采取“择一重罪从重处罚”的原则，不实行数罪并罚，司法实务部门在处理具体案件时，一般也按照这一原则处理。但现行刑法总则中没有对于牵连犯定罪处罚的明确原则规定，刑法分则具体条文中有关的规定也并没有完全采纳刑法理论上“择一重罪从重处罚”的原则，而是作出一些特别规定。具体有三种情形:
一是按手段行为定罪处罚，如伪造货币并出售的，根据刑法第一百七十一条第三款的规定，以伪造货币罪定罪从重处罚；
二是以目的行为定罪处罚，如使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，根据刑法第一百九十四条第二款的规定，以金融凭证诈骗罪定罪处刑；
三是数罪并罚，如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，根据刑法第一百五十七条的规定，以走私罪和妨害公务罪并罚。
我们认为，对于牵连犯，“择一重罪从重处罚”的原则是一种比较成熟的刑法理论，已被司法实务部门所普遍接受，司法实践中也一直按这一原则处理。但1997年刑法修订时，刑法分则对一些实际生活中经常发生的牵连犯罪在定罪处刑上作了明确具体的规定，对这些牵连犯的处罚，无疑应当依照刑法的特别规定定罪处刑。如本案，被告人王某和使用自己变造的存折到银行去骗取财物，虽然其涂改存折的行为触犯了刑法第一百七十七条的规定，构成变造金融票证罪；其使用变造的存折到银行去骗取财物的行为又触犯了刑法第一百九十四条第二款的规定，构成金融凭证诈骗罪。然而，刑法第一百九十四条第二款已规定，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，以金融凭证诈骗罪定罪处罚。这里所说的使用伪造、变造金融凭证，当然包括使用者本人伪造、变造金融凭证的情况在内。尽管伪造、变造的行为也可单独构成伪造、变造金融票证罪，但刑法第一百九十四条第二款的规定，已从立法上排除了伪造、变造金融凭证罪的适用。因此，某县人民法院对被告人王某和以变造金融票证罪定罪，是错误的。被告人王某和的行为，只能以金融凭证诈骗罪定罪处罚，其诈骗不论既遂还是未遂，均不影响此罪的成立。
当然，对于刑法分则中没有特别规定的牵连犯，在立法没有作出明确规定以前，仍应坚持“择一重罪从重处罚”的原则，即选择被告人行为所触犯的法条中规定的法定刑较重的法条定罪从重处罚。实际上，刑法分则有些对牵连犯的具体规定已经体现了这一原则，如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，构成徇私枉法罪或者枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(二)在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下，可以通过法定刑适用方式的不同来比较法定刑的轻重刑法分则对牵连犯的几种特别规定，无论是按一罪定罪从重处罚，还是数罪并罚，都是根据我国刑法罪刑相适应的原则，对牵连犯的处刑体现了一个“重”字。刑法明确规定对牵连犯按其中一罪处罚的，这一罪的法定刑一般都比牵连触犯的其他罪的法定刑要重。本案中涉及的伪造、变造金融票证罪和金融凭证诈骗罪，在刑法规定的法定刑种及其幅度上基本相同，但两罪第一档法定刑中在附加刑适用方式上有所不同，前者规定为“并处或者单处”罚金，后者则只规定“并处”罚金，显然，从法定刑来看，对后者的处罚要重于前者。因此，刑法第一百九十四条第二款关于使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，以金融凭证诈骗罪定罪处刑的这一特别规定，通过附加刑适用方式的区别，体现了对有关牵连犯从重处罚的立法意图。
应当指出，在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下，法定刑适用方式上的不同，也是比较法定刑的轻重的重要标准。比较法定刑的轻重方法，应根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中所确定的原则，“法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻”，“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。应当特别注意的是，这里所说的法定刑，不仅仅是指主刑，还包括附加刑。对于主刑的法定最高刑和最低刑都完全相同的情况下，法律规定了附加刑的比没有规定附加刑的重；法律规定应当并处附加刑的比“可以”并处附加刑的重；法律规定“并处”附加刑的比“并处或者单处”附加刑的重。这里强调这一问题，是要说明，本案即使按照对牵连犯“择一重罪从重处罚”的一般原则处理，对于本案某县人民法院以变造金融票证罪定罪也是错误的。
