《刑事审判参考》（2000年第5辑，总第10辑）
【第75号】王某1挪用公款案——以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪
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二、主要问题
被告人王某1挪用本公司公物电解铜予以变卖,将所得款项归个人使用的行为是否构成挪用公款罪?
对此,有两种对立意见:
一种意见认为,被告人的行为不能以犯罪论处。理由是:第一,挪用公款罪客观方面通常表现为行为人从挪用行为实施时犯罪对象直指公款,最后使用的也是被挪用的公款,是一个从公款到公款的过程。而本案被告人虽然最终使用的是电解铜的变价款,即公款,但从其行为一开始,犯罪对象的指向是特定物电解铜,是公物,它是一个从公物到公款的过程。因而被告人的行为不符合挪用公款罪的客观方面的特征;第二,从现在查明的事实和证据看,被害单位的帐上损失的是近100吨电解铜的库存,是物,而不是近100吨电解铜的价款。因此,事实上也应认定被告人挪用的是被害单位的公物;第三,被告人的行为发生在1997年刑法颁布之前,最高人民法院、最高人民检察院原来在《关于执行(关于执行惩治贪污罪、贿赂罪补充规定)若干问题的解答》(以下简称解答)第二条第五项中规定,挪用公物归个人使用,一般由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。1997年刑法对挪用公物行为未有定罪科刑的规定。依照刑法第十二条从旧兼从轻的原则和第三条法律无明文规定不得追究刑事责任的原则,被告人的行为不能以犯罪论处。
另一种意见认为,被告人的行为构成挪用公款罪。因为,被挪用的电解铜不是被害单位的物品,而是商品,可以在流通领域变价,并且被告人的行为从挪用行为一开始,就明白无误地指向电解铜的变价款。事实上,被告人最终也使用了电解铜的变价款,而不是电解铜。因此,被告人的行为符合挪用公款罪的特征。
三、裁判理由
侵犯财产使用权的挪用性质犯罪,在我国刑法中共有三种,分属侵犯财产罪和贪污贿赂罪,前者为挪用资金罪、挪用特定款物罪,后者为挪用公款罪。对于国家工作人员挪用公物的行为,如何适用刑法?一般认为,如果挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定物品归非个人使用的,可以按照刑法第二百七十三条规定的挪用特定款物罪追究刑事责任,如果挪用特定款物归个人包括私有公司、企业使用的,则按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪定罪处刑。由于1997年刑法没有规定挪用一般公物罪,所以挪用一般公物的,不能以犯罪论处。实践中,往往有国家工作人员挪用公物然后予以变卖,使用所得款项的情况发生,这种行为从形式上看,与纯粹的挪用公款或者挪用公物行为不同,有一定的特殊性,因此,必须把行为过程联系起来,整体把握行为的本质,才能准确判定行为的性质。我们认为,挪用公物予以变现归个人使用的行为,其本质与一般的挪用公款行为是一致的,构成犯罪的,应以挪用公款罪论处。就本案而言,被告人王某1的行为构成挪用公款罪。理由是:
其一,公物一旦进入流通领域,它就成了商品。商品具有价值和使用价值两个基本属性。区分行为人的行为是挪用公物还是挪用公款,必须与商品的属性联系起来判断。如果行为人在实施行为时追求的是公物的使用价值,那么其行为构成挪用公物,反之,如果追求的是公物的价值,那么其行为就构成挪用公款。挪用公物予以变现使用的行为追求的是公物的价值,其性质应是挪用公款。
其二,挪用公物是指利用职务之便,挪用国家机关、国有企事业单位的物品,擅自归自己使用,超过一定期限未归还的行为。行为人在实施挪用行为时追求的是公物的使用价值。正因为追求的是公物的使用价值,因而被挪用的公物一般不会进入流通领域,不会实现其价值,案发时往往还在行为人的实际控制之下,社会危害相对较轻,因此,一般由主管部门按政纪处理。最高人民检察院2000年3月公布的《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中对“挪用非特定公物归个人使用的行为”不以挪用公款罪论处的规定,就是指这种以追求公物使用价值为目的的挪用非特定公物的行为,而不应当理解为也包括以追求实际使用公物的变价款为目的的挪用非特定公物的行为。
其三,挪用公物予以变现并使用的行为,行为人在实施挪用行为时追求的就是公物的价值,公物被挪用后,往往通过进入流通领域实现其价值,变现的款项又为行为人擅自使用。在这种情况下,可以说行为人挪用的公物已不是具有使用价值意义上的物,而是公物价值的载体,即公款。行为人将公物予以变现,则公物转化为公款,而且行为人最终也使用了该公款,这尽管是一个从公物到公款的过程,但本质上与挪用公款是一样的,完全符合挪用公款的一切特征,故应当依法以挪用公款罪论处。
其四,就本案而言,被告人王某1从实施挪用行为时起,追求的就不是近100吨电解铜的使用价值,事实上被告人王某1和姚某4、胡某3也根本不需要电解铜,其追求的是近100吨电解铜的价值,此时的近100吨电解铜已成为相应价款的载体,直接体现为226万余元公款,最后被告人王某1将电解铜予以变卖,擅自将所得款项用于他人的经营活动,并有巨额资金至案发时未能归还。可以说,被告人的行为完全具备了挪用公款罪的主客观要件。
最后,透过挪用公物变现归自己使用的现象看清其挪用公款的本质,对于正确和充分运用刑法打击各种形式的利用职务便利侵犯公共财产犯罪,具有重要意义。如果行为人利用职务之便,将公共财物恣意变卖,并擅自使用变卖价款而不受到刑事追究的话,那么国有资产的管理将实际不再存在,也放纵了有意或者无意规避法律的犯罪分子,属于机械执行法律,执法者成了“法律的工匠”,无疑有悖于刑法的立法本意。因此,一、二审法院适用刑法第十二条第一款、第三百八十四条第一款和第六十四条之规定,以挪用公款罪判处被告人王某1有期徒刑,追缴赃款发还被害单位是正确的。
