《刑事审判参考》（2000年第6辑，总第11辑）
【第77号】张某林拐卖妇女案-拐卖两性人能否构成拐卖妇女罪
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二、主要问题
1.拐卖以男性为主的两性人的行为能否构成拐卖妇女罪?
2.《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》施行之前，拐卖妇女行为如何适用法律?
三、裁判理由
本案是一起1991年9月4日《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》公布施行前发生、1997年刑法施行后审理的一例特殊的拐卖两性人的刑事案件。由于被告人的行为是在修订刑法实施后进行审理，因此，解决本案被告人的行为性质和法律适用问题的关键，是根据刑法第十二条第一款所确定的“从旧兼从轻”原则，应当如何具体适用法律。
(一)拐卖人口犯罪的立法沿革
新中国成立后，为了有效地预防和惩治拐卖人口的犯罪活动，1979年刑法第一百四十一条规定了拐卖人口罪，该条规定:拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。该罪的对象是“人口”，未限定是妇女、男子或儿童。为了适应严厉打击拐卖人口犯罪活动的需要，1983年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。
为进一步加大打击力度，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《拐卖决定》)，增设了拐卖妇女、儿童罪、绑架妇女、儿童罪以及偷盗婴幼儿罪。通过增设上述三个罪名，1979年刑法第一百四十一条规定的拐卖人口罪的适用范围就极为狭窄了，只有拐卖妇女、儿童以外的人口才能定此罪。由于这种情况在现实生活中很少发生，在《拐卖决定》施行以后，1979年刑法中的拐卖人口罪实际上被拐卖妇女、儿童罪取代了。但与拐卖人口罪相比，《拐卖决定》不仅对拐卖妇女、儿童罪分别情况规定了多档次的法定刑，提高了原来的量刑幅度，还增加了罚金和没收财产刑。《拐卖决定》第一条规定:拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产:(1)拐卖妇女、儿童的首要分子；(2)拐卖妇女、儿童三人以上；(3)奸淫被拐卖的妇女的；(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(5)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者有其他严重后果的；(6)将妇女、儿童卖往境外的。
1997年刑法基本上把《拐卖决定》中增设的三个罪名合并起来规定为拐卖妇女、儿童罪一个罪名，只是把以勒索财物为目的偷盗罂幼儿和绑架妇女、儿童的犯罪行为排除出去了。与此同时，修订刑法考虑到司法实践，没有把拐卖妇女、儿童以外的人口的行为作为犯罪处理。
(二)以拐卖妇女为目的的拐卖两性人行为构成拐卖妇女罪从犯罪构成上分析，刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人，根据《现代汉语词典》的解释，是指“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。
但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女(未遂)罪追究行为人的刑事责任。本案被告人张某林错误地认为王某是妇女而将其拐卖，并已将被害人王某卖给他人为妻，收了买主的钱，其犯罪行为已实行终了，但是由于王某是以男性为主的两性人而被买主退回，没有出现被告人张某林所追求的犯罪后果。故根据刑法第二百四十条的规定，被告人张某林的行为已构成拐卖妇女(未遂)罪。
(三)被告人张某林的行为，应以拐卖人口罪定罪处刑首先，被告人张某林的行为发生在1979年刑法施行期间，根据适用行为时法追究行为人刑事责任的刑法适用原则，1979年刑法是本案首先应考虑适用的法律。同时，从犯罪构成上看，被告人张某林的行为完全具备了1979年刑法第一百四十一条规定的犯罪构成的主客观要件。在主观上，张某林具有拐卖人口的故意，两性人虽然特殊，但仍然属于刑法意义上的“人口”，误认两性人为妇女的认识错误包容在拐卖“人口”的概括故意中，不影响行为定性。客观上，张某林拐卖人口的犯罪行为已经实施终了，虽然由于对象认识错误而没有达到张某林拐卖人口的目的，但1979年刑法规定的拐卖人口罪并没有对犯罪对象“人口”作特殊限制，因此，被告人张某林的行为已构成拐卖人口罪，依法应在五年以下有期徒刑的量刑幅度内处刑。
其次，由于被告人张某林在被人民检察院批准逮捕后逃跑，直到1997年刑法已生效实施后被抓获，致使《拐卖决定》失去了适用基础。即使适用《拐卖决定》对张某林有利，也因其本人的行为而使司法机关未能在《拐卖决定》适用期间将其抓获，是其自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用。
因此，根据1997年刑法第十二条第一款确定的从旧兼从轻原则，本案适用法律的可选范围，只能是1979年刑法和1997年刑法。在此需要特别指出的是，如果司法机关在《拐卖决定》施行期间将行为人抓获，却一直拖到1997年刑法生效施行以后才进行审理，则必须将《拐卖决定》作为可选择适用的法律，与修订前后刑法一并考虑，按照刑法第十二条第一款的规定，确定适用的法律。
最后，通过以上分析得知，对于被告人的行为，无论1979年刑法还是1997年修订刑法都认为是犯罪，但较之1997年修订刑法，1979年刑法规定的处刑较轻。
根据修订刑法第十二条第一款确定的从旧兼从轻原则，修订刑法对被告人的行为没有溯及力，对其行为应适用1979年刑法第一百四十一条的规定，在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。本案审判机关对被告人的行为适用法律是正确的，量刑也是适当的，但在定罪上出现了不应有的错误。即应根据1979年刑法第一百四十一条的规定，对被告人只能定拐卖人口罪，而不能定拐卖妇女罪。
