《刑事审判参考》（2001年第1辑，总第12辑）

【第81号】张某妨害作证案——辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握

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二、主要问题

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握?

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法增设的罪名。根据刑法第三百零六条第一款的规定,辩护人妨害作证罪,是指辩护人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

根据刑事诉讼法第三十五条的规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作,取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人、被告人罪责的表象,使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此,仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意,很容易得出片面的结论。

针对上述特点,在审判实践中,应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的,但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围,势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利,从而妨害律师履行职务,影响刑事诉讼法任务与目的的实现。

刑法第三百零六条第二款规定,辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。其中,“有意”应理解为仅限于直接故意,即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行,而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意,应注意:一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务,判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中,被告人张某将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭,客观上妨害了陈某2盗窃案的正常审判活动,但是,只有认定张某主观上具有妨害作证的直接故意时,才能追究其刑事责任。为此,必须证明张某明知陈某2就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的,且明知1998年12月30日晚陈某2、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看,没有证据表明陈某2翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的,同样,被告人张某向证人李某取证时,亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

二是要从辩护人的客观行为人手,分析其是否具有明知。从客观行为上看,被告人张某向陈某3、李某介绍陈某2盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法,即使不当,也不能由此认定系张某故意劝诱李某作伪证。被告人张某将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载,亦不足以成为张某引诱李某作伪证的证据。被告人张某在会见陈某2时将李某的证言告诉陈,虽不能排除张某有串供的动机,但不能由此反推出张某此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。

因此,从主客观两方面分析,凭现有证据认定被告人张某具有妨害作证的直接故意,根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张某调查取证方式不当所致,或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。

综上,根据现有证据和已查明的事实,难以认定被告人张某具有妨害作证的直接故意。为此,衢州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见,以认定的事实证据不足、适用法律不当为由,撤销原判,宣告被告人张某无罪。