《刑事审判参考》（2001年第1辑，总第12辑）

【第82号】杨某1等走私毒品案-仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行的应认定为自首

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二、主要问题

1.杨某1、陈某2仅因形迹可疑，被公安机关盘问即交代罪行，是否认定为自首?

2.对杨某1、陈某2判处主刑的同时，应否并处附加刑?

三、裁判理由

1.本案被告人杨某1、陈某2携带毒品走私入境，欲由云南乘飞机前往内地。在机场接受公安人员例行安全检查时，仅因形迹可疑被公安人员盘查，即如实交代了走私毒品的犯罪事实。对杨某1、陈某2交代走私毒品应如何看待，是否构成自首，应否从轻处罚，最高人民法院做出了与一、二审法院不同的认定和处罚。谀一认定和处罚的依据，源自于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定。该条规定:犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对何为“自动投案”，该条解释为:“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”这种情形，即为司法机关通常所说的“典型的自动投案”。然而，在司法实践中，如果将自动投案仅限于上述情形则限制过死。为了更有利于分化瓦解和争取犯罪分子，使其在犯罪后不与司法机关对抗或逃逸，该司法解释又将七种情形规定为“应当视为自动投案”，其中包括“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”。根据这一规定，犯罪事实尚未被司法机关发觉和主动交代自己的犯罪事实是构成这种自动投案的两个基本要件，只要符合这两个要件就应当视为自动投案。

需要说明的两点是:

第一，这里所说的“主动”是相对于“未被发觉”而言；

第二，“应当视为自动投案”即指以自动投案认定。从本案来看，杨某1、陈某2在机场接受的是例行安全检查，其携带毒品的罪行尚未被公安机关发觉，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了体内藏毒的罪行。这种情形符合司法解释的相关规定，因而应当视为自动投案。又由于杨某1、陈某2所交代的罪行属如实供述，因而构成自首。刑法第六十七条规定:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”基于上述理由，最高人民法院认定杨某1、陈某2如实供述自己走私毒品犯罪事实的行为构成自首，依法分别以走私毒品罪判处死刑，缓期二年执行。

2.毒品犯罪分子绝大多数都是受暴利驱动，铤而走险，因此刑法对多数毒品犯罪都规定了在判处主刑的同时，并处没收财产或并处罚金，其中包括刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这里，刑法规定的是“并处”而非“可以并处”。因此，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时必须“并处没收财产”或“并处罚金”。既然刑法已作出明确规定，就应该严格依法对毒品犯罪分子判处没收财产刑或罚金刑，不能让其从经济上得到好处。不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或难以执行，就不判财产刑。本案一审法院对被告人杨某1、陈某2判处主刑的同时没有依法并处没收财产，二审法院也未纠正，均属不当。