《刑事审判参考》（2001年第2辑，总第13辑）
【第85号】王某1损害商业信誉、商品声誉案——损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”如何认定
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二、主要问题
1.如何理解损害商业信誉、商品声誉罪的“捏造”?
2.如何认定损害商业信誉、商品声誉罪中的“造成重大损失”?
3.如何适用与确定选择性罪名“损害商业信誉、商品声誉罪”?
三、裁判理由
商业信誉是商品生产者和经营者从事商业活动中的信用程度和名誉,商品声誉是商品在质量等方面的可信赖程度和经过长期良好经营所形成的产品知名度。商业信誉和商品声誉都是一种无形资产,是社会大众对商品生产经营者在信守合约或履行合同中的信誉度及其生产经营的特定商品的综合信誉评价。对商业信誉和商品声誉的破坏,直接影响到企业的经济利益,轻则降低企业及其产品的市场竞争力,重则可能导致企业的破产、倒闭。对商业信誉、商品声誉依法予以保护,是社会主义市场经济的必然要求。为了保护商品生产者、经营者的商业信誉和商品声誉,以维护公正的市场交易秩序,1997年刑法新设置了损害商业信誉、商品声誉罪,以与反不正当竞争法第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实。损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的规定相衔接,从而对商品生产者、经营者的商业信誉和商品声誉做了从民事责任、行政责任到刑事责任的充分保护。
根据刑法第二百二十一条的规定,损害商业信誉、商品声誉罪在客观上表现为捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其中,“损害他人的商业信誉、商品声誉”是行为人的直接目的,而“捏造并散布虚伪事实”是损害他人的商业信誉、商品声誉的方法和手段.“给他人造成重大损失”则是损害他人商业信誉、商品声誉的后果。
(一)“捏造并散布虚伪的事实”是损害商业信誉、商品声誉的方法和手段只有同时具备“捏造”和“散布”虚伪事实的行为,才能构成损害商业信誉、商品声誉罪。但对于“捏造”的具体含义,司法实践中存在不同的理解,一种观点认为,“捏造”必须是虚构、杜撰,凭空编造。其事实本身是不存在的,也即无中生有、凭空编造虚假事实的行为;另一种观点认为,“捏造”既包括无中生有、凭空编造全部虚假事实的情形,也包括对事实进行恶意歪曲、夸大,即虚构编造部分虚假事实的情形。我们认为,对刑法条文中的关于“捏造”的理解,应考虑具体罪名罪状中规定的犯罪构成要件之间的相互关系,做出不同的界定。例如,刑法第二百四十三条诬告陷害罪中的“捏造事实”,就应当限定为仅指凭空虚构整个犯罪事实的行为。因为。诬告陷害的犯罪目的是“意图使他人受刑事追究”,只有凭空捏造整个的犯罪事实,才能以该罪定罪处罚。如果不是凭空捏造整个犯罪事实,而是对真实的事实做了部分夸大,或者将一般违法行为当作犯罪告发,就不应当以该罪论处。根据刑法第二百四十三条第三款的规定,诬告陷害罪不适用于“不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的”情况。刑法既要保障无辜的人不受刑事追究,又要保障公民依法享有的检举控告权利,所以有必要对诬告陷害罪中的捏造行为做出严格的适当的限制。但是,损害商业信誉、商品声誉罪中的“捏造虚伪事实”则既可包括无中生有,凭空编造全部虚假事实的情形,也包括添油加醋,恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形。因为,无论是捏造整个虚假的事实,还是捏造部分虚假的事实,只要加以散布,都可以损害他人商业信誉和商品声誉,给竞争对手造成经济损失,达到不正当竞争的目的。
在本案中,王某1为了在啤酒销售市场上打败竞争对手,利用丽水地区防疫站对缙云县仙都啤酒厂感染性腹泻疫情进行调查一事,在明知《调查报告》已经做出疫情与该厂一线工人及产品质量无关的结论的情况下,不仅通过编写传单,歪曲《调查报告》对仙都啤酒厂感染性腹泻疫情事件所作的调查结论,还编造其他地方发生类似疫情导致10万人受感染的虚假事实,并且通过邮寄或者张贴等方式大量散发传单,致使仙都啤酒发展公司的产品销售量急剧下降,遭受重大经济损失。王某1利用仙都啤酒发展公司发生疫情一事编写传单,虽然不是完全无中生有,但在其编写的传单内容中故意编造或者歪曲对竞争对手不利的部分虚假事实,例如,仙都啤酒发展公司职工不断出现疫情,病例发展既快又猛,引起恐慌,江苏某地发生类似疫情,10万余人身受感染,等等,都纯属捏造的虚伪事实,已经足以构成对他人商业信誉和商品声誉的损害。其中,王某1既有夸大部分事实的捏造行为,也有虚构部分事实的捏造行为。被其歪曲、夸大的部分虚伪事实,已经从根本上改变了事情的真实性质和本来面貌,其行为的特征和后果与无中生有的捏造在本质上是一致的,应当认定为“捏造并散布虚伪事实”.因此,王某1的行为符合刑法第二百二十一条规定的犯罪构成特征。
(二)损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”,一般是直接经济损失,但间接经济损失也是应当考虑的量刑情节根据刑法第二百二十一条的规定,损害商业信誉、商品声誉必须“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”才构成犯罪。由于此种犯罪行为主要存在于商业活动、竞争之中,其损失的认定比较复杂,有的可以直接计算,有的则只能通过评估的方法加以估算,有的属于直接经济损失,有的属于间接经济损失,应结合具体案件事实来认定。我们认为,这里的“重大损失”,一般应是因商业信誉、商品声誉受损而产生的直接经济损失,如商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损,销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌、商誉以及其他无形资产的价值显著降低,等等。应当注意的是,直接经济损失应当既包括有形的、可直接计算的财产损失,如因产品被退回所造成的收入减少,也包括无形的、需加以评估的财产损失,如企业商誉价值的降低,不能将直接经济损失只理解为可以直接计算的损失,而忽略了需通过评估加以测算的损失。但对于被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金(如广告费用等)或者为制止不法侵害事件而扩大的开支(如诉讼费用等)间接经济损失,不应认定为损害商业信誉、商品声誉所造成的损失。一般只在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。还应强调的是,在具体认定损害行为所造成的经济损失时,应特别注意损害行为与经济损失之间的因果关系,即不能将与捏造并散布虚伪事实的行为无因果关系和不是行为必然造成的损失计算在内。本案中,缙云县人民法院认定被告人王某1的行为给他人造成的重大损失时,采信了浙江省无形资产评估事务所出具的《浙江仙都啤酒发展公司商业信誉受侵害资产损失评估报告书》。该报告书认为,王某1捏造并散布虚伪事实的行为,给浙江仙都啤酒发展公司的企业形象和商品声誉造成了严重损害,导致该公司的产品销售量急剧下降,遭受经济损失共计人民币290万元,其中,因产品销售量下降所造成的损失为121.4万元,为制止不法侵害事件而扩大的开支为13.6万元,为重树企业和产品形象而追加的宣传费用为155万元。需要指出的是,该报告书中有关为制止不法侵害事件而扩大的开支13.6万元和为重树企业和产品形象而追加的宣传费用的155万元。应属于因被告人所实施的犯罪行为所造成的间接经济损失,而只有因产品销售量下降所造成的损失121.4万元,才属于被告人实施的犯罪行为所造成的直接经济损失。同时,法院判决时有必要对该报告书未予评估计算的被告人实施的犯罪行为给被害人的商誉以及其他无形资产所造成的损失予以充分的考虑。
至于“其他严重情节”,一般是指行为人在捏造并散布虚假事实、损害他人的商业信誉和商品声誉的过程中的除“重大损失”以外的严重情节,例如,多次损害他人商业信誉和商品声誉;因损害他人商业信誉和商品声誉被有关主管部门处罚后又损害他人商业信誉和商品声誉;虚构并散布的虚伪事实传播面较广、在消费者中产生严重的不良影响;使用恶劣的手段、捏造恶毒事实,等等。
(三)损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名
刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪是选择性罪名。选择性罪名,无论是行为性选择,还是对象性选择。都是根据具体的行为或对象选择适用。在同时有相互联系的多个行为或对象的情况下,则并列行为或对象确定罪名,作为一个罪名定罪,不实行数罪并罚。一般情况下,损害商品声誉的行为通常都会损害企业的商业信誉,而损害商业信誉的行为不一定会损害商品声誉。因此,在处理损害商业信誉、商品声誉案件时,应根据案件具体事实具体认定被告人的行为侵犯的是商业信誉,还是商品声誉,抑或是商业信誉和商品声誉,确定相应的罪名。例如,行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人在信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的生产能力和资金状况方面等内容,则只侵害了他人的商业信誉,罪名就应确定为“损害商业信誉罪”;行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的产品在质量、等级、效果、方法、价格等方面的内容,则只侵害了他人的商品声誉,罪名就应确定为“损害商品声誉罪”;行为人捏造并散布的虚伪事实既针对他人的商业信誉又针对他人的商品声誉的,罪名则应确定为“损害商业信誉、商品声誉罪”。本案中被告人王某1捏造、歪曲仙都啤酒发展公司因受疫情感染,职工发病既快又猛,引起恐慌,以及江苏某地发生类似疫情,10万余人身受感染的虚假事实并加以散布的行为,难免影响仙都啤酒发展公司的商业形象。与企业的商业信誉也有联系.但这种行为直接指向的对象还是仙都啤酒的质量,其目的是误导消费者认为仙都啤酒的质量不行、不可靠,而不是使有关商家认为仙都啤酒发展公司不讲商业信誉、无生产供货能力等,因此,对本案被告人王某1的行为,以损害商品声誉罪定罪更为准确。
