《刑事审判参考》（2001年第3辑，总第14辑）

【第89号】张某练虚开增值税专用发票案-单位犯罪与自然人犯罪的区别如何界定

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二、主要问题

如何界定单位犯罪与自然人犯罪的区别?

三、裁判理由

关于单位犯罪及其处罚的规定，始见最高人民法院、最高人民检察院于1985年7月18日公布并施行的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(以下简称解答)。全国人大常委会于1988年1月21日颁布并施行《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》后至刑法施行前，陆续公布、施行的十几个补充规定和决定，对单位犯罪作了较全面的规定。刑法修订前对公司、企业型单位犯罪的规定基本上是以所有制性质作为单位犯罪和个人犯罪的区分标准，即全民所有制或集体所有制的单位存在单位犯罪问题，私营企业构成犯罪的。则按个人犯罪论处(详见最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》)。1997年刑法第十三条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这里的公司、企业不再以所有制性质划线，而是泛指一切形式的公司、企业。但无论是原规定、还是新规定，对单位犯罪构成要件的掌握是一致的，即单位犯罪必须同时具备两个要件:

一是犯罪是以单位名义实施的；

二是违法所得归单位所有，此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。

本案中，张某练不论是以停业的湛江市贸易开发公司办理营业执照年检和税务登记证，还是向税务主管部门领购增值税专用发票，虚开增值税专用发票等都是以单位名义实施的，但这些只是表面现象，因为虚开增值税专用发票犯罪的特殊性决定了此类犯罪不以单位名义将难以实施。除此之外，更重要的是张某练虚开增值税专用发票的违法所得并没有归单位所有，而是绝大部分都被张某练用于个人经商和挥霍。因此。一、二审法院认定张某练为自然人犯罪是正确的。

被告人张某练的行为发生在1994年4月至6月，依当时的法律规定，应适用1979年刑法第一百一十八条和全国人大常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称《严惩决定》)第一条第(一)项的规定。认定被告人张某练犯投机倒把罪。此案审判时间是1997年刑法施行以后，依1997年刑法第二百零五条第一、二款的规定。应认定被告人张某练犯虚开增值税专用发票罪。期间，全国人大常委会于1995年10月30日公布施行了《关于严惩虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》，此决定第一条第一、二款的规定与1997年刑法第二百零五条第一、二款的规定相同。如何适用法律定罪呢?

根据1997年刑法第十二条确定的“从旧兼从轻”的原则，具体分析如下:

首先，上述三个法律规定都认为张某练的行为是犯罪，故本案不存在从无问题。

其次，三个法律规定相关条款的最高刑均为死刑，最低刑则不同。《严惩决定》相关条款规定的最低刑为有期徒刑十年，另两个法律相关条款规定的最低刑为无期徒刑，据此，是否可以认为《严惩决定》规定的法定刑为“处刑较轻”呢?我们认为，“处刑较轻”不仅是指法定刑较轻，而且还应包括对同一犯罪。前后法律和司法解释规定的犯罪数额大小和量刑标准进行比较。本案对犯投机倒把罪判处死刑的条件，两高《解答》中规定为“非法经营数额在20万元以上，或者非法获利数额在10万元以上”，而对以虚开增值税专用发票罪判处死刑的条件，最高人民法院《关于适用(关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定)的若干问题的解释》则规定为实际抵扣税款100万元以上，造成国家税款损失50万元以上。两罪数额的量刑标准相比较，前者远远低于后者，依从轻原则，应认定张某练犯虚开增值税专用发票罪。

需要说明的是，1997年刑法第二百零五条第二款的规定与《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》第一条第一、二款的规定相同，根据从旧的原则，1997年刑法对张某练的行为没有溯及力。故本案对张某练虚开增值税专用发票行为的定罪、量刑，适用《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》第一条第一、二款的规定更为适宜。