《刑事审判参考》（2001年第3辑，总第14辑）
【第91号】包某芹等故意伤害、抢劫案-教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产是否构成抢劫罪
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二、主要问题
本案中，被告人包某芹的行为能否构成抢劫(教唆)罪?在案件审理过程中，曾出现不同意见:
一种意见认为，被告人包某芹虽明确指使被告人程某3将陈某2所带回的值钱物品抢走，但其主观上只是想通过以抢得的物品作为程某3等人的报酬，促成程某3等决意对其妻实施故意伤害行为，以达到其本人欲加害被害人目的和不让被害人外出打工的恶劣动机，同时以抢劫制造假相，防止引起陈某2的怀疑，并无教唆他人抢劫的故意。因此，包某芹的行为只构成故意伤害罪，不构成抢劫罪。
另一种意见认为，被告人包某芹不仅教唆被告人程某3实施故意伤害行为，而且还教唆程某3实施抢劫行为，因此，包某芹不仅构成故意伤害(教唆)罪，同时也构成抢劫(教唆)罪。
三、裁判理由
依据刑法第二十九条的规定，教唆他人犯罪的是教唆犯。对教唆犯应按其所教唆的犯罪确定罪名，并按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。构成教唆犯，在客观方面须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为应当是具体的，教唆内容可以是一个罪，也可以是几个罪。主观方面须有教唆他人实施犯罪的故意。教唆故意包括两方面因素:
一是认识到自己的教唆行为会引起被教唆人产生相应的犯罪意图或坚定其犯罪决心；
二是希望被教唆人实施相应的犯罪(直接故意是常见形态)，或者放任这种结果发生(间接故意是个别情形)。
本案中，被告人包某芹不仅有“唆使被告人程某3找人将陈某2手指剁下两个或将陈某2耳朵割下一个”的故意伤害教唆行为，而且也有指使程某3“将陈某2带回的值钱物品抢走”的抢劫教唆内容。尽管在包某芹看来，后一教唆内容是为其前一教唆内容服务的，即以抢劫所得的财物作为程某3及其他共同犯罪人实施故意伤害陈某2犯罪行为的报酬，同时制造假相以达到不引起陈某2怀疑自己的目的。但从犯罪构成来看，其后一教唆内容已构成了区别于故意伤害的独立之罪，即包某芹客观上既有实际的教唆他人抢劫的行为，主观上也有教唆他人抢劫的故意，符合抢劫教唆犯的构成要件，已构成抢劫罪。值得注意的是，由于包某芹教唆的是“入户抢劫”，共同犯罪人即被告人程某3、严某4实际实施的也是“入户抢劫”，所以对上述各被告人应当按刑法第二百六十三条第(一)项规定量刑。
本案的特殊性在于，本案发生时被告人包某芹与被害人陈某2并未离婚。根据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有。由此看来，本案被抢财物应属于被告人与被害人(夫妻)的共同财产。那么，教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产，能否成为抢劫罪的主体；如能成为抢劫罪的主体，是否与抢劫罪犯罪侵犯的对象只能是“国家、集体或他人所有的财物相冲突。所谓夫妻共同财产，是指男女双方从结婚登记确立夫妻关系开始，到双方离婚或一方死亡之时为止的期间内，双方或一方劳动所得和其他合法所得财产。它不同于夫妻个人财产各为个人所有，而应由夫妻双方依法平等占有、使用和处分。夫妻任何一方，未经与他方协商同意(事前或事后)都无权擅自占有或处分夫妻共同财产，否则就构成对另一方的民事侵权行为。其中，如果以暴力为手段非法占有夫妻共同财产的，则有可能构成犯罪行为。
本案被告人包某芹教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产，并许诺以其作为被教唆人(实行犯)实施被教唆之罪的报酬，已不再属于一般情况下夫妻一方擅自占有、处分夫妻共同财产的民事侵权行为，而是非法占有他人财物的刑事犯罪行为。其中，被抢财物的夫妻共同财产属性，并不影响被告人包某芹犯罪行为性质的确认，即不影响其抢劫(教唆)罪名的成立，而仅可能影响本案具体抢劫数额的认定。因此，教唆他人抢劫自己与妻子的共同财产，同样可以成为抢劫罪的主体，与抢劫罪构成要件中的“犯罪对象范围或主观目的”并不矛盾。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”。即类似于中国古代刑法所说的“亲亲相盗不为罪”。那么，对“亲亲相抢”的本案被告人包某芹认定为抢劫(教唆)罪，与该规定是否相悖呢?有种观点认为，尽管上述规定仅是针对盗窃案件所言，并未就抢劫家庭成员或者近亲属的财物作出一般不以犯罪论处的解释，但对“亲亲相抢”而言，一般也可以不按犯罪处理，如实践中发生的家庭成员之间因财产争议相互抢夺的案件。因为其内在道理是一样的。据此，对被告人包某芹也不宜以抢劫(教唆)罪论处。应当说，这种观点的前提是有一定道理，但结论却过于片面。“一般可不按犯罪处理”，并不等于绝对不按犯罪论处，具体案件仍要具体分析。无暴力特征的“亲亲相盗”与有暴力特征的“亲亲相抢”有质的不同，“亲亲相抢”为自己所有与唆使他人相抢并为他人所有亦有所不同。就本案而言，被告人包某芹在妻子要与其离婚的特殊背景下，教唆他人故意伤害自己妻子的同时，又明确指使他人抢走妻子带回的财物，教唆抢劫财物的范围特定，并以抢得的财物许诺作为被教唆人实施故意伤害行为的报酬，已明显不同于夫妻关系正常稳定情况下的无明显暴力或仅有有限暴力但不想伤人的“亲亲相抢”，也不同于家庭成员之间因财产争议而相互抢夺，其社会危害性及主观恶性，都足以达到了应依照刑法定罪处罚的程度。
