《刑事审判参考》（2001年第3辑，总第14辑）

【第93号】陈某1等脱逃案-无罪被错捕羁押的人伙同他人共同脱逃是否构成脱逃罪

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二、主要问题

被告人陈某1无罪被错误关押九个月后伙同其他人犯脱逃的行为是否构成脱逃罪?

对此。存在意见分歧:

一种意见认为，被告人陈某1被关押前的行为不构成犯罪，在其被错误关押9个多月之后与他人共同实施脱逃行为，根据修订前的刑法第一百六十一条的规定，陈某1的行为不构成脱逃罪；张某3的行为系帮助陈某1脱逃，亦不构成犯罪；

另一种意见认为，陈某1、张某3的行为具有违法性，导致多名人犯脱逃，具有明显的社会危害性，构成脱逃罪的共犯，应当受到法律的惩处。

三、裁判理由

本案发生在修订后的刑法施行以前，根据刑法第十二条第一款的规定应适用1979年刑法。1979年刑法第一百六十一条规定:

“依法被逮捕、关押的犯罪分子脱逃的，除按其原犯罪行判处或者按其原判刑期执行外，加处五年以下有期徒刑或者拘役。以暴力、威胁方法犯前款罪的，处二年以上七年以下有期徒刑”，按此规定，当时的脱逃罪主体只能是“依法被逮捕、关押的犯罪分子”。所谓“依法被逮捕、关押的犯罪分子”，是指依法定程序被逮捕、关押的且实际具有犯罪行为的未决犯和已被判处刑罚的已决犯。实际无罪但被怀疑有罪而被逮捕、关押的人，是不能成为本罪主体的。这一点，正是原一、二审坚持本案被告人陈某1的行为不构成脱逃罪的主要理由。

就本案而言，陈某1脱逃的前因确实是被司法机关无罪错捕，长期关押，但司法机关对其逮捕、关押是司法机关依法定程序进行的。认为陈某1不构成脱逃罪的主要理由是陈某1逃脱前的行为不够成犯罪，其本人不是犯罪分子，因此不构成脱逃罪的主体身份。这一观点看似有理，但具体到本案中这一观点则违背了刑法关于共同犯罪理论。确实，构成脱逃罪必须是特殊主体，修订前的刑法第一百六十一条规定的脱逃罪必须是依法被逮捕、关押的犯罪分子。按照刑法理论，行为人具有特定的身份，是成立真正身份犯的要件，不具有特定身份的人不能单独构成这种犯罪，无身份的人与具有特定身份的人可以共同构成这种犯罪。无身份者与有身份者共同实施犯罪，即可以成为真正身份犯的教唆犯、协从犯或者从犯，也可以成为主犯，甚至成为犯罪的首要分子。这种案例在审判实践中并不少见。例如，与国家工作人员勾结，伙同受贿的。以共犯论处；妇女教唆或者帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪。依照其在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或者从犯。在本案中，以陈某1为主进行的脱逃犯罪，造成了多名人犯脱逃，脱逃后被捕获或者自首的7名犯罪嫌疑人后来均经人民法院审判判处有期徒刑，确属犯罪分子，是真正身份犯。陈某1虽然不具有脱逃罪的主体身份，但他与这些犯罪分子共同实施脱逃行为，而且从中起重要作用，其虽然不能独立构成脱逃罪，但却完全可以成为脱逃罪的共犯。其行为应当构成脱逃罪(共犯)。

从犯罪的基本特征来看，陈某1为首逃脱的行为也造成了相当的社会危害性。我国刑法所规定的犯罪的三个基本特征是:相当的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。陈某1为首组织脱逃，造成11名人犯脱逃，给社会治安带来重大隐患，事实上司法机关也确实花费了大量人力、物力和精力追捕这些逃犯，而且到目前仍有三名在逃，其中还有一名是因涉嫌重大暴力犯罪、即抢劫罪被逮捕关押的。这些逃避了法律惩处的犯罪嫌疑人很有可能再次违法犯罪，危害社会，给人民生命财产带来重大威胁。可见，陈某1等人的行为既对抗法律、破坏了看守所的监管秩序，又给社会治安带来了重大隐患，具有严重的社会危害性，也是符合犯罪的基本特征。

值得指出的是，1979年刑法第一百六十一条的规定没有将“犯罪嫌疑人”与“犯罪分子”区分开来，1997年刑法第三百一十六条规定:“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此，尚未经人民法院审判定罪而被司法机关依法关押的犯罪嫌疑人脱逃的，也构成脱逃罪。陈某1是未经审判的犯罪嫌疑人，按照1997年刑法规定构成脱逃罪的真正身份犯。但本案发生在刑法修订前，故只能认定陈某1为共同犯罪中的共犯。