《刑事审判参考》（2001年第4辑，总第15辑）
【第94号】林某群、何某平等销售有害食品案-以工业用猪油冒充食用猪油予以销售致人死亡的行为如何定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除。
二、主要问题
1.以工业用猪油冒充食用猪油予以销售致人死亡的行为如何定性?
2.如何区分生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪?
本案在审理过程中，对定性问题存在三种不同意见:
一种意见认为，被告人林某群、林某3明知工业用猪油被人食用有害身体健康，却将之当作食用猪油销售，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是构成销售有害食品罪。理由是，两被告人明知工业用猪油被当作食用猪油销售给消费者，食用后必定危害广大消费者的身体健康，仍采取放任的态度，结果导致大量消费者中毒的严重后果的发生。此外，销售有害食品罪的犯罪对象必须是食品，同时，主观上必须明知掺有有害的非食品原料，但是，两被告人销售的工业用猪油不是食品，在主观上对工业用猪油中被混入有机锡也不明知。何某平、黄某4、吴某5、罗某6、黄某7经营该批猪油时，不按《食品卫生法》的规定索取检验合格证，所经营的所谓“食用猪油”无品名、产地、厂名、生产日期和保质期等，属于不符合卫生标准的食品，且造成食用者死伤严重的危害后果，其行为均构成销售不符合卫生标准食品罪。
另一种意见认为，被告人林某群、林某3明知工业用猪油被人食用有害身体健康，却将之当作食用猪油销售，其行为构成销售有害食品罪，而不构成以危险方法危害公共安全罪。理由是，两被告人的动机是非法牟取暴利，其行为侵犯的客体主要是社会主义市场经济秩序。同时，两被告人主观上无危害公共安全的故意，客观上销售工业用猪油给人食用也难以危害公共安全。另外，此案造成特别严重危害后果的原因是销售的工业用猪油被盛装的油桶上的有机锡所污染，不能被两被告人所预见。何某平等其他被告人则构成销售不符合卫生标准的食品罪。
还有一种意见认为，本案各被告人均应定销售不符合卫生标准食品罪。理由是:其一，刑法第一百四十四条规定的销售有害食品罪客观方面的要件是在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料，或者销售明知掺有有害的非食品原料的食品，而林某群、林某3销售的工业用猪油中并未掺入有害的非食品原料；其二，工业用猪油被当作食用猪油食用，对人体有害，其原因主要是工业用猪油不符合食用的卫生标准；其三，食用者出现中毒死伤的严重危害后果，其直接原因不是食用工业用猪油，而是盛装工业用猪油的油桶被有机锡所污染，致使工业用猪油也被污染，造成食用人有机锡中毒。此原因不在两被告人的预见之中。
三、裁判理由
(一)被告人林某群、林某3的行为应以销售有害食品罪定罪处刑。生产、销售伪劣商品直接危害市场经济的健康发展和有效运行，有时也会给消费者的人身健康和生命安全造成严重危害。立法者考虑到各种伪劣商品的属性和社会危害性的不同，在刑法分则第三章第一节“生产销售伪劣商品罪”中设置了多个罪名并规定了相应的法定刑。例如，从种属关系来看，有毒、有害的食品属于不符合卫生标准的食品，而不符合卫生标准的食品又属于伪劣产品；从社会危害性来看，有毒、有害的食品大于不符合卫生标准的食品，而不符合卫生标准的食品又大于伪劣产品，因此，立法者分别设置了生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，同时分别规定了相应的第一档法定刑即“两年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以下有期徒刑或者拘役”。
生产、销售有毒、有害食品罪是指，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪不仅侵犯国家对食品卫生的管理制度，同时也危害广大消费者的生命、健康安全。依照《中华人民共和国食品卫生法》的规定，严禁生产、经营下列食品:(1)腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官形状异常，可能对人体健康有害；(2)含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的；(3)含有致病的寄生虫、微生物的，或者微生物毒素含量超过国家限定标准的；(4)未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品；(5)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物及其制品；(6)容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的；(7)掺杂、掺假、伪造，影响营养、卫生的；(8)用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当做食品的；(9)超过保质期限的；(10)为防病等特殊需要，国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的；(11)含有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂的或者农药残留超过国家规定容许量的。由此可见，立法者在设置“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”和“生产、销售有毒、有害食品罪”两个罪名时，不是简单地将“有毒、有害的食品”视为“不符合卫生标准的食品”，而是考虑到“有毒、有害的食品”会比“不符合卫生标准的食品”给消费者造成更为严重的人身健康和生命安全的危害，因此有必要规定更高的法定刑(前者的最高法定刑为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”，后者的最高法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”)。
从本案的事实来看，林某群销售的工业用猪油本身不属于食品的范畴。但是，依照《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定，严格禁止生产、经营下列食品:“……(8)用非食品原料加工的，加入非食品用化学物质的或者将非食品当作食品的”。林某群为了牟取非法暴利，将工业用猪油(非食品)冒充食用猪油(食品)予以销售，显然属于“将非食品当作食品”的行为。林某群作为以经营粮油为主的“深圳市龙岗区沙湾深安贸易部”的法人代表，多次从香港大量进口工业用猪油，无疑明知如下事实:工业用猪油的组成成分，不同于食用猪油，若工业用猪油被食用，肯定会对人体健康造成危害；销售工业用猪油应告知消费者的注意事项也不同于销售食用猪油；存储工业用猪油的容器以及产品说明的具体内容也不同于食用猪油，等等，即工业用猪油与食用猪油在生产、包装、储存、销售、使用等方面都是存在差别的。尽管林某群不知最后进口的一批工业用猪油部分被残余在包装桶中的有机锡所污染，但是，其对长期经营的工业用猪油在生产、包装、存储、销售等环节可能掺入有害人体健康的物质是明知的。林某群和林某3在主观上的此种“明知”，参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第八条的规定即“认定窝赃、销赃罪的‘明知’，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定”，也是完全可以认定的。既然林某群和林某3明知工业用猪油不是食用猪油，若被食用有害人体健康，仍冒充食用猪油予以销售，同时明知工业用猪油可能会掺人有害的非食品原料，可以认定，其行为系明知销售的非食用猪油掺有有害食品原料，为牟取非法利益而放任严重危害后果的发生，已经构成销售有害食品罪。
(二)林某群、林某3的行为不应按以危险方法危害公共安全罪处理以危险方法危害公共安全罪，是指使用除放火、决水、爆炸、投毒以外的方法，造成不特定多数人的伤亡或者公私财产损失，危害公共安全的行为。本案中，林某群和林某3为了牟取暴利，以低价购进工业用猪油，转手倒卖，以数倍的价格按使用猪油出售，置广大消费者的生命、健康利益于不顾，对工业用猪油被食用后将会产生有害结果完全是明知的。因此，不论是对工业用猪油本身造成的有害结果还是对由于包装桶原因造成的有害结果，林某群和林某3均应负完全责任。林某群和林某3销售被有机锡污染的有毒猪油并造成了特别严重的危害后果，因为两被告人是将工业用猪油当作食用猪油销售，主观目的是牟取非法利益，而不是以此种有害物投放社会危害特定或者不特定的多数人的生命健康安全，因此，林某群和林某3不构成被指控的以危险方法危害公共安全罪。综上，在处理此类生产、销售有毒、有害食品造成严重危害后果的案件时，应着重分析行为人的主观目的并以此确定罪名。若行为人销售有毒，有害食品的主观目的是为了牟利，但同时又放任严重危害后果的发生的，则应定生产、销售有毒、有害食品罪；若行为人出于各种动机，如造成当地治安混乱，人心恐慌，主观目的就是追求严重危害后果的发生的，则应定以危险方法危害公共安全罪。
此外，林某群将工业用猪油冒充食用猪油予以销售，致使上千人中毒和3人死亡，显然属于“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”情形。依照刑法第一百四十四条“……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条(笔者注:生产、销售假药罪)的规定处罚”的规定，林某群的行为应适用刑法第一百四十一条的第三档法定刑“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。因此，法院判决判处林某群“死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，罚金五十万元”，是准确的。
在此需指出的是，生产、销售有毒、有害食品罪不要求特定的结果发生，因此，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为或者销售明知掺有有毒、有害的食品原料的食品的行为，就构成犯罪既遂。另外，生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名，既包含行为方式(生产、销售)的选择，也包括犯罪对象(有毒、有害食品)的选择。在司法实践中不能简单地将此种犯罪一律定为生产、销售有毒、有害食品罪，而要根据案件的具体情况分别确定罪名，如生产有毒食品罪、销售有毒食品罪、生产、销售有毒食品罪、生产有害食品罪、销售有害食品罪、生产、销售有害食品罪，等等。
(三)生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别依照刑法第一百四十三条的规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是指生产者、销售者明知生产、销售的食品不符合卫生标准而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾患的行为。该罪与生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪客体要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件都存在相同之处，但是两者在以下方面也有着明显的区别:1.犯罪对象方面。前者是“不符合卫生标准的食品”(详见前述，但不能再包括“含有有毒、有害的非食品原料的食品”)。其中，“食品”，是指通过人体消化系统，可被人体消化、吸收，能满足人体生理需求和营养需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味品、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。后者是“有毒、有害的非食品原料”和“含有有毒、有害的非食品原料的食品”。有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理危害性的，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料，例如，用工业酒精兑制白酒、用不能饮用的污水兑制酱油、用石灰水掺进牛奶中，等等。若掺入的是食品原料，只是因污染、腐败变质或者过量而具有了危害性，则不能构成本罪。至于非食品原料是否有毒、有害，要经过有关机构鉴定确定。2.犯罪结果方面。前者是危险犯，即需有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险结果作为构成犯罪的条件。其中，“严重食物中毒”，是指细菌性、化学性、真菌性和有毒动植物等引起的严重暴发性中毒；“严重食源性疾患”，是指以食物为感染源而导致的严重疾病，如痢疾、肝炎等。后者不要求特定犯罪结果的发生。
3.犯罪主观方面。前者在主观上对生产、销售不符合卫生标准的食品的行为持直接故意，但是对该行为将造成的严重后果，则既可能持放任的态度，也可能是过失的心理。后者在主观上只是对掺入、生产、销售行为持直接故意，至于对行为结果的主观态度则没有限制。
在本案中，被告人何某平等人不明知所销售的是工业用猪油，但明知是无生产日期、无生产厂家、无卫生检验合格证等不符合卫生标准的食品，仍当作食用猪油予以销售，并且其行为造成了严重危害后果。显然，何某平等被告人的行为与《中华人民共和国食品卫生法》的如下规定直接相关:严禁生产、经营下列食品……(4)未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品；……(6)容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的；……(9)超过保质期限的。因此，法院判决判处何某平等人犯销售不符合卫生标准的食品罪，是正确的。
