《刑事审判参考》（2001年第4辑，总第15辑）

【第100号】张某升放行偷越国(边)境人员案-边防检查员伪造入境记录的行为如何定性

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二、主要问题

1.边防检查员伪造入境记录的行为如何定性?

在审理过程中，针对被告人张某升的行为的定性，存在以下三种意见:

第一种意见认为，被告人张某升身为国家出入境边防检查员，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，为组织他人偷越国(边)境提供帮助，应以组织他人偷越国(边)境罪的共犯处理。

第二种意见认为，被告人张某升身为国家出入境边防检查员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，为使偷越国(边)境人员顺利出境，在无人入境的情况下，为“蛇头”提供的护照上加盖入境验讫章，伪造入境记录，办理了出入境证件，构成办理偷越国(边)境人员出入境证件罪。

第三种意见认为，被告人张某升身为国家出入境边防检查员，在护照上私自加盖入境验讫章并伪造入境记录，其最终目的是为了能够使偷越国(边)境人员非法出境，也就是说，护照上加盖了入境验讫章后可使得持该护照的偷越国(边)境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，是一种渎职行为，故应以放行偷越国(边)境人员罪处罚。

2.此案应属何种犯罪形态?

被告人张某升的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂，也存在不同的意见:

一种意见认为，放行偷越国(边)境人员罪，属行为犯，即只要实施了放行的行为，就应认定既遂。就本案来说，被告人张某升在护照上已加盖的入境验讫章，即实施了放行的行为，犯罪行为已经完成，应认定既遂。

另一种意见认为，被告人张某升不是将偷越国(边)境人员直接予以放行，而是在准备偷越国(边)境的人员的八本护照上私自加盖入境验讫章，并伪造了部分入境资料，由于其在实施犯罪行为时被及时发现，八本护照并未落入偷越人员手中，更谈不上出境，所以应认定为未遂。

三、裁判理由

(一)证实被告人张某升的行为构成组织或者运送他人偷越国(边)境犯罪(共犯)的证据不足

被告人张某升作为公安边防检查机关的工作人员，违反《中华人民共和国出境入境边防检查条例》的有关规定，在明知无人人境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，为可能利用该护照的人非法组织或者运送他人偷越国(边)境提供了必要的条件。但由于本案没有证据证实要求张某升在八本护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录的人，是为了实施非法组织或者运送他人偷越国(边)境，还是将该八本护照出售牟利，也没有证据证实张某升与其有事前通谋的情况。因此，认定被告人张某升构成组织他人偷越国(边)境罪或者运送他人偷越国(边)境罪的证据不足。

(二)被告人张某升不具有办理偷越国(边)境人员出入境证件罪的主体身份依照刑法第四百一十五条的规定，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，予以办理、发放出入境证件的行为。这里的“出入境证件”，包括护照、签证以及其他出入境证件。“护照”是指一国的政府主管机关发给本国出国履行公务、旅行或者在外拘留的公民，用以证明其国籍和身份的证件，包括外交护照、公务护照和普通护照。“签证”是指一国国内或驻国外主管机关在本国或者外国公民所持的护照或者其他旅行证件上签证、盖章，表示准许其出入本国国(边)境或者过境的手续。

“其他出入境证件”是指除护照以外其他用于出入境或过境的证明性文件，包括边防证、海员证、过境证等。根据有关出境入境管理法规的规定，我国有权办理出入境证件的机关有外交部或者外交部授权的地方外事部门以及中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关、公安部或者公安部授权的地方公安机关、港务监督局或者港务监督局授权的港务监督，而我国在对外开放的港口、航空站、车站和边境通道等口岸设立的出境入境边防检查站，只负责对出境、入境的人员及其行李物品、交通运输工具及其载运的货物实施边防检查，无权办理出入境证件。边防检查机构工作人员在出入境证件上加盖验讫章并作有关记录的行为，不属于办理出入境证件。因此，被告人张某升不具有办理偷越国(边)境人员出入境证件罪的主体身份，其在他人提供的护照上加盖了入境验讫章、伪造入境记录的行为，也不是办理出入境证件的行为，故不构成办理出入境证件罪。

(三)被告人张某升的行为符合放行偷越国(边)境人员罪的构成特征所谓放行偷越国(边)境人员罪，是指边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国(边)境的人员，予以放行的行为。根据刑法第四百一十五条的规定，放行偷越国(边)境人员罪只能由负责对出入境人员的出入境证件查验核准的边防、海关等国家机关工作人员构成。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第七条规定:“出境、入境的人员必须按照规定填写出境、入境登记卡，向边防检查站交验本人的有效护照或者其他出境、入境证件(以下简称出境、入境证件)，经查验核准后，方可出境、入境”。也就是说，对出入境人员的出入境证件查验核准，是边防检查人员的职责。本案被告人张某升作为北京出入境检查总站人境检查一队的检查员，负有对出入境人员的证件进行查验核准的职责，却利用职务上的便利，在无人入境的情况下，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，致使持该护照的偷越国(边)境人员可不受相关规定的限制，较为顺利的出境，实质上是一种滥用职权的放行行为，完全符合刑法第四百一十五条规定的放行偷越国(边)境人员罪的构成特征，应以放行偷越国(边)境人员罪定罪处罚。

需要说明的是，被告人张某升的放行行为不是直接针对企图偷越国(边)境的人员本身，而是为提供护照的人(既可能是组织他人偷越国(边)境的人，也可能是运送他人偷越国(边)境的人，等等)提供有关的方便，是一种间接放行的行为。此种间接放行的行为只有在没有证据证实行为人与提供护照的人存在共同犯组织他人偷越国(边)境罪或运送他人偷越国(边)境罪的前提下，才能按放行偷越国(边)境人员罪处理，否则，只能按组织他人偷越国(边)境罪或运送他人偷越国(边)境罪的共犯处理。

(四)偷越国(边)境人员是否实际偷越国(边)境是区分放行偷越国(边)境人员罪既遂与未遂的标志被告人张某升实施的行为，不是一种直接将偷越国(边)境人员予以放行的行为，而是一种通过为提供护照的人(既可能是组织他人偷越国(边)境的人，也可能是运送他人偷越国(边)境的人，等等)提供有关帮助从而有利于偷越国(边)境者偷越国(边)境，属于间接的放行行为。从犯罪未遂形态的认定来看，直接放行行为与间接放行行为构成偷越国(边)境人员罪是存在区别的。就前种情形而言，只要偷越国(边)境者因各种原因(不包括行为人自身的阻止)最终未偷越过国(边)境，就应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。就后种情形而言，行为人只要着手实施了间接放行偷越国(边)境的行为，就已完成“放行”，但是此种“放行”行为是否实施完毕(例如，本案中的张某升将八本护照的有关记录都已录入完毕)并不是放行偷越国(边)境人员罪未遂的决定因素，仍只能以是否存在实际的偷越者偷越国(边)境的结果发生为界限，都应认定为放行偷越国(边)境人员罪的未遂。总之，放行偷越国(边)境人员罪的犯罪既遂应以被放行的偷越者实际偷越过国(边)境为标志。就本案而言，张某升的行为为企图偷越国(边)境者提供了必要的条件，即张某升利用职务上的便利，在他人提供的护照上加盖入境验讫章、伪造入境记录，已经完成了他可能完成的对将来使用护照人的放行行为。本案的特殊性在于，护照的使用者必须持护照入境，才算放行偷越国(边)境行为实施终了。而在此前，即张某升在录入第五本护照的入境资料时被查获，实际偷越国(边)境的行为人未能完成偷越国(边)境行为，因此，张某升放行他人偷越国(边)境的行为没有完成。对于这种已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未发生犯罪分子所预期的危害后果的情形，根据刑法第二十三条第一款的规定，属于犯罪未遂，并且属于实施终了的犯罪未遂。朝阳区人民法院根据被告人张某升的实施犯罪的具体情形和对于社会的危害程度，以放行偷越国(边)境人员罪，判处其有期徒刑一年零六个月，是适当的。