《刑事审判参考》（2001年第5辑，总第16辑）

【第106号】孔某1盗窃案——窃取他人股票帐户号码和密码后秘密使用他人帐上资金高价买入朋友抛卖的股票从中获利的行为应如何定性

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二、主要问题

1.窃取他人股票帐户号码和密码后秘密使用他人帐上资金高价买人朋友抛卖的股票从中获利的行为应如何定性?

2.本案中的盗窃数额应如何认定?

3.本案应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)被告人孔某1窃取他人股票帐户号码和密码进而秘密使用他人帐上资金高价买入其朋友所抛卖的股票从中获利的行为,构成盗窃罪。

1990年上海证券交易所成立,标志我国股票交易市场正式诞生。按规定,股票投资者即进行股票买卖的单位和个人,必须先在证券公司开立资金帐户和证券帐户,然后可以通过电话、书面或其他方式向自己所开户的证券公司下达代为买进或卖出有关股票的委托指令。证券公司接受客户的股票委托买卖指令,仅负责核查客户使用的帐户、密码是否正确,帐上资金是否足以买进相应数量、价格的股票,或者帐上是否有相应数量的有关股票可供卖出,而并不负责核对委托指令是否由开户人本人所下。证券公司接受投资者委托后,再按时间优先规则提出交易申报,参与在证券交易所场内的集中竞价交易。具体的交易如资金、股票的成交、清算、交割和登记过户由证券交易系统(联网计算机和一定的交易软件系统组成)按照一定的交易规则自行完成。股票交易的上述特点,使得本案被告人孔某1窃取他人股票帐户号码和密码进而秘密使用他人帐上资金高价买入其朋友所抛卖的股票从中获利的行为成为可能。

本案发生在1994年,当时以股票为犯罪对象的危害社会的行为,在我国尚不多见。就本案来讲,是定盗窃、还是定诈骗,是类推定罪、还是作无罪处理,在审理中曾有争议。孔某1行为的特点有二:一是在他人进行股票交易操作时从旁观看,有意识地窃记下他人的股票帐户和交易密码。这是其后续行为的重要前提,不知道别人的帐户号码和交易密码是无法冒充他人在他人股东帐户内实施股票交易操作的。本案被害单位在实施股票交易操作时不注意对其股票帐户号码和交易密码进行保密,是本案发生的重要原因。二是在被害单位不知情的情况下,利用被害单位的帐户号码和交易密码,以被害单位的名义向被害单位所开户的证券公司下达高价买进某种股票的委托指令,包括自己朋友所高价委托卖出的同种股票,从中谋取交易差价。其实质,就是要将被害单位股票帐户上所拥有的资金转移到自己朋友的股票帐户上,进而实现自己非法占有该笔股票交易差价(一部分)的目的,侵犯了被害单位的财产所有权,且数额巨大,符合侵犯财产犯罪的基本特征,应予定罪处罚。

盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为。所谓“秘密窃取”,由于社会实际生活的多样性,其具体手段也可能是多种多样的,但其本质特征则是指在财物所有人、持有人或经手人不察觉的情况下,转移公私财物的合法所有权。本案被告人所采取的秘密窃取手段,虽与人们常见的盗窃手段有所不同,但仍然符合“秘密窃取”的本质特征。从孔某1的犯罪手段来看,其窃取他人股票帐户和交易密码后,在他人毫不知情的情况下,以他人名义,秘密通过电话委托股票交易的形式,买进其朋友卖出的股票,更符合“秘密窃取”的特征,应认定为盗窃罪,而不是诈骗罪。本案中,孔某1的行为虽带有一定的欺骗性,但直接被欺骗的对象是证券交易系统而不是真正的财物所有者,陷人错误和处分资金的也只是证券交易系统而不是真正的财物所有人。从另一角度看,证券交易系统按设计是只认帐户号码、交易密码而不认是何人提供帐户号码、交易密码或下达交易指令。因此,也可以说,证券交易系统本身并无错误。

(二)本案中的盗窃数额应按被告人孔某1及其朋友在股票交易中所获的差价数额认定,被害单位被盗用的资金数额及其损失数额可作为量刑情节予以考虑。

盗窃数额一般是指被盗财物的实际价值。最高人民法院1998年,3月17日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对盗窃数额的计算有较为详尽的规定。具体案件中认定盗窃数额,要根据司法解释的精神具体分析。就本案而言,孔某1利用窃取的他人股票帐户号码和交易密码,电话委托他人的开户证券公司高价买进20万股“渝钛白”股票,包括其朋友抛卖的同种股票14500股,共盗用他人帐上资金人民币1172617元(实际成交数额);其与周某2、宋某3共赚得股票交易差价人民币29717.71元,孔某1从中分得赃款人民币12400元,最终造成被害单位直接经济损失人民币45万元。孔某1盗用的他人帐上资金数额,虽也在一定程度上反映了其行为的社会危害性,但其并非将他人帐上资金全部窃为己有。也就是说被害单位并未丧失全部被盗用资金的所有权,被盗用的资金不是也不可能全部成为盗窃所占有的数额,因而,不能作为盗窃数额。孔某1与周某2、宋某3在本案股票交易行为中共获得的差价数额,是孔某1实施本案所占有的实际数额,应当为本案的盗窃数额。至于被害单位的损失数额,虽准确反映了被害单位的受害程度,但根据《解释》第五条第(十三)项“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑的情节”的规定,只能作为犯罪情节在量刑时予以考虑。本案中由于周某2、宋某3二人无论是事前还是事中都不知道孔某1实施怎样的行为,主观上不具有共同盗窃他人财物的故意,因而不能认定三人是共同盗窃,孔某1个人应对全部盗窃数额负责,其实际分赃数额也不能作为本案的盗窃数额。

(三)根据1997年刑法第十二条第一款和最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定,本案应适用1997年刑法。

本案发生在1997刑法施行以前,一审时1997年刑法生效施行。被告人孔某1的行为,根据新旧刑法都构成盗窃罪;本案的盗窃数额,根据新旧司法解释有关盗窃罪数额的认定标准和海南省确定的具体执行标准,都属于盗窃“数额巨大”。比较1979年刑法第一百五十二条“盗窃公私财物数额巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”和1997年刑法第二百六十四条“盗窃公私财物数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的规定,尽管1997年刑法对盗窃罪增加了并处罚金的规定,但由于1997年刑法对此规定的法定最低刑是三年,属“处刑较轻”,因此,一、二审法院适用1997年刑法是正确的。