《刑事审判参考》（2001年第5辑，总第16辑）

【第108号】张某贩卖毒品案-如何正确认定非法持有毒品罪

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二、主要问题

1.对于被告人张某携带和藏匿毒品的行为是否应定非法持有毒品罪?

2.被告人张某被采取强制措施后，主动交代司法机关已掌握的同种犯罪事实，量刑时是否作为酌定从轻的情节?

三、裁判理由

(一)非法持有毒品罪在客观方面表现为非法藏匿、储存毒品的行为。但是，走私、贩卖毒品罪等犯罪行为有时也包括藏匿、储存的环节，那么，在司法实践中，该如何正确区分非法藏匿、储存毒品行为的性质?换句话说，在什么情况下行为人藏匿、储存毒品的行为构成非法持有毒品罪，什么情况下藏匿、储存毒品的行为是走私、贩卖行为的一部分?

正确认定藏匿、储存毒品行为的性质，关键要看行为人的主观故意。如果有证据证明行为人以走私、贩卖毒品为目的，那么，行为人藏匿或储存毒品的行为就是走私、贩卖毒品行为的组成部分，构成走私、贩卖毒品罪；如果行为人不具有走私、贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。在实践中，经常出现这样的情形:被告人贩卖毒品的事实清楚、证据充分，而被查获的部分毒品处于尚未交易，即非法持有的状态。对这类犯罪行为应如何认定呢?我们认为，应把被告人的犯罪事实作为一个整体看待。如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，并且，行为人本人不吸毒或者行为人虽然吸毒，但藏匿或储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，那么，行为人非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。

本案中被告人张某向陈某2、向红分别贩卖海洛因50克、5克的事实，有陈某2、向红的证言证实，张某亦有供认。对张某贩卖毒品的时间、地点、数量等情节三人供证一致，事实清楚，证据充分，足以认定。对张某携带的13.5克海洛因欲贩卖的事实，有其本人的供述和购买人的证言证实，亦可认定；至于其藏匿于家中的310.5克海洛因，从查获时被分装成62小包的情况分析，张某如自己吸食没必要作如此精细的分装，且300多克都用于自食也是不可能的，检验报告又证实张某本人不吸毒，那么张某藏匿毒品显然是为贩卖做准备，因此，张某携带和藏匿毒品的行为构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。

(二)最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定:“被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”本案中，公安人员根据贩毒人员陈某2提供的被告人张某的住址，在其家附近布控，抓获张某后，在其暂住地搜缴了大量毒品。张某虽在被抓获后如实供述了300多克海洛因藏匿在其暂住地，但这时的公安人员已搜缴到了毒品，故张某的行为不属于《解释》中以自首论和第四条规定的情况。

2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)特别提到，对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚时必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准，但纵观全案，危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌定从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。同时，《纪要》还规定:对于以贩养吸的被告人，如有证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，那么，被查获的毒品数量和其非法持有的毒品数量均应计人贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特殊性，在量刑时要把被告人贩卖量、吸食量大小，查获、持有毒品数量多少等，作为量刑时是否酌定从轻处罚的情节予以考虑。被告人张某贩卖毒品数量应认定为379克，数量大，且直接贩卖给吸毒人员，社会危害性大；经鉴定张某不是吸毒者，不属于酌定从轻考虑的范围；被告人张某开始时能够如实供述藏匿毒品的地点，认罪态度是好的，然而后来她否认这些毒品是用来贩卖的，辩称是用于自己吸食的，而且对以前贩卖55克毒品的事实也予以否认，其辩解无任何证据证明，不能认定。鉴于其并未如实供述罪行，主观上也没有悔罪表现，就全案来看不能说认罪态度好。综上理由，被告人张某不具有从轻处罚的情节，对其判处死刑是适当的。