《刑事审判参考》（2001年第7辑，总第18辑）

【第115号】熊某1等生产、销售假药案——生产、销售假药进行诈骗的行为如何定性

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二、主要问题

熊某1等人以穿心莲片假冒三金片而生产、销售的行为,应定生产、销售假药罪还是诈骗罪?对此,讨论中有两种意见:

第一种意见认为:应定生产、销售假药罪。生产、销售假药罪,是指违反药品管理法规,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。本案中几被告人以穿心莲片冒充三金片,已属生产假药的范围。如果假冒的三金片流人社会,病人服用后,延误病情,可能造成严重后果,足以危害人体的健康,符合生产、销售假药罪的特征;被告人明知是假药,但为了营利的目的而故意生产、销售。因此,几名被告人的行为构成生产、销售假药罪。

第二种意见认为:本案应以诈骗罪定性。由于构成生产、销售假药罪销售行为并未完全实现,几被告人用以假冒三金片的穿心莲片本身对人体无害,且假药没有流入市场,未造成严重危害的后果,这一点与生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”的客观要件不符。因此,以生产、销售假药定性不妥。本案中,几被告人以非法占有为目的,隐瞒真相,以穿心莲片冒充三金片,使受害人产生错觉,信以为真,从而“自愿地”交出财物;且被告人主观上具有直接故意,符合诈骗罪的构成要件,应认定为诈骗罪。三、裁判理由

生产、销售假药罪,是指违反药品管理法规,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的行为。所谓假药,根据《中华人民共和国药品管理法》第33的规定,典型的有两种:一种是药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合;另一种是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。穿心莲片与三金片从成分、效用以及国家药品的标准规定均不符,属于假药的第二种情况,即以彼药品冒充此药品,这是认定生产、销售假药罪的基本依据。

(一)生产与销售行为是否必须同时具备才能构成本罪是本案争议的一个焦点

实际生活中,生产假药即制造假药,销售假药即出售、供销假药,生产与销售往往是联系在一起的。但有时也不完全如此,有些案件中,、生产者不一定是销售者,而销售者也不一定是生产者。根据我国刑法有关生产、销售假药罪的规定,只要实施了生产或者销售假药的一种行为,并且足以严重危害人体健康的,就可构成犯罪。何况被告人熊某1等人已经将假药批发出去了,只是没有直接造成危害后果而已,因此,认为几被告人没有实施销售行为,不构成生产、销售假药罪的理由是不能成立的。

(二)是否足以严重危害人体健康是本案定性的关键所在所谓“足以严重危害人体健康”,是指生产、销售的假药,具有严重危害人体健康的可能性,并不要求发生实际的严重危害后果,也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件。第二种意见认为假冒的三金片并未流入市场,没有造成严重危害后果,且穿心莲片本身对人体无害,不构成“足以严重危害人体建康”的条件。假冒三金片是否“足以严重危害人体健康”,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定:“不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的”均认定为足以严重危害人体健康。虽然假冒三金片没有流入市场,但它具有造成严重危害人体健康的可能性;患者一旦服用了假三金片,就会耽误病情,并可能由此引发严重的后果。因此,即使穿心莲片本身对人体无害,对需要服用三金片来治疗的特定人员来说,也具有严重危害人体健康的可能性。

(三)如何认定以诈骗方式进行的销售行为本案中几名被告人为了营利而生产假药,将假三金片销售给受害人,骗取受害人的钱财,确有以假充真的诈骗行为存在。诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。而这种以假充真的诈骗方式构成本罪的特征。除本罪外,还有一些犯罪活动,也可能使用某种欺骗性手段,甚至也追求某些非法的经济利益,但并不构成诈骗罪,像有些以介绍婚姻为名的拐卖妇女的行为,就不应认定为诈骗罪。

此外,生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准,而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准,也就是说,只要生产销售的假药足以严重危害人体健康,不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为,就应当认定为生产、销售假药罪,而不应认定为诈骗罪。

综上所述,桂林市七星区法院对几名被告人以生产、销售假药罪定罪量刑是正确的。