《刑事审判参考》（2001年第8辑，总第19辑）

【第120号】王某涛侵犯著作权案-未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性

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二、主要问题

1.未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性?

2.侵犯著作权罪如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)被告人王某涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条第(一)项的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下三个条件:一是行为人具有营利的目的；二是行为人未经软件著作权人许可，实施了复制发行其计算机软件的行为；三是违法所得数额较大或者有其他严重情节的。本案被告人王某涛实施了销售行为，其营利目的是显而易见的；其违法所得数额达27万余元，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第二条的规定，应当认定其“违法所得数额巨大”；根据《计算机软件保护条例》第三条第(五)项的规定，计算机软件的复制，就是指把软件转载在有形物体上的行为。王某涛将同一泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，还与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订销售合同，毫无疑问其实施了“复制发行”行为。因此，王某涛的行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于以下问题的认定:首先，复制发行未办理软件著作权登记的软件是否侵犯了软件开发者的软件著作权?

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者。“中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权”。软件著作权人享有下列各项权利:“(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利；(二)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利；(三)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；(四)使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第(三)项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利；(五)转让权，即向他人转让由本条第(三)项和第(四)项规定的使用权和使用许可权的权利”。下列行为，依法构成侵犯软件著作权的行为:“(一)未经软件著作权人同意发表其软件作品；(二)将他人开发的软件当作自己的作品发表；(三)未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；(四)在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名；(五)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；(七)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；(八)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜”。因此，虽然天利公司的天丽鸟软件既未发表，亦未向软件登记管理机构办理软件著作权登记，天利公司作为天丽鸟软件的开发者，仍然依法享有软件著作权。任何单位和个人未经著作权人天利公司许可，对其软件进行修改、复制发行的行为，均侵犯了天利公司软件著作权。其次，未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”?

从形式上看，王某涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改，并且更名为泓瀚软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第(一)项规定的“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的“复制”行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判断依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与“复制”有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看，王某涛并没有对天丽鸟软件作实质性的改进，仅将其源代码稍作修改后，便更名为泓瀚软件。泓瀚软件所包含的智力创造仍是天利公司独自的劳动成果，不具有在某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，因此，在实质上仍是原作品的复制。王某涛以营利为目的，未经软件著作权人许可，复制发行其天丽鸟软件的行为，应当认定属于刑法意义上的“复制发行”行为。

(二)被告人王某涛的行为属于个人犯罪

被告人王某涛作为泓瀚软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司自成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。

(三)关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准

刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准:一是“违法所得数额”，二是“情节”。关于“违法所得数额”，参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。关于“情节”，按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括“非法经营额”，即通常所说的“流水额”、“毛利”，包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有“违法所得数额”，又具有“非法经营额”时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产生冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、设备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王某涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。