《刑事审判参考》（2001年第8辑，总第19辑）

【第124号】徐某、罗某德贪污案-在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理

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二、主要问题

1.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成贪污罪?

2.贪污罪是否存在未遂形态?

围绕着这两个问题，本案审理过程中出现以下几种意见:

第一种意见认为，被告人徐某、罗某德的行为构成国有公司人员滥用职权罪。理由是:二被告人通过一系列徇私舞弊行为把国有公司的资产转换为非国有公司的资产。具体地说，被告人徐某身为国有企业的经理，在国企改制过程中，故意隐瞒公司原来虚设的债务骗取评估人员对国有资产的不正当确认，继而与被告人罗某德一起，在职工大会上对47万余元作了“冲减亏损或上缴国资部门”的虚假许诺，最终隐瞒了该项国资并实施了将其转入新公司的一系列行为，属徇私舞弊行为。国有公司的工作人员徇私舞弊造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为，应依照1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一、三款的规定，认定为国有公司人员滥用职权罪。

第二种意见认为，二被告人的行为构成私分国有资产罪。理由是:改制后的路桥燃料有限公司在21名职工中平均配股，因而该47万余元资产直接影响到该21名职工的利益。在股权均等的前提下，实质上是21名股东平均分配了47万余元的国有资产，二被告人仅各占1/21。因此，二被告人作为国有公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，将国有资产集体私分，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。

第三种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。理由有:第一，二被告人不具备国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪或者贪污罪的主体身份。自1998年12月31日路桥区人民政府下发路政发(1998)147号批复书至2000年8月17日路桥燃料有限公司成立止，企业性质处在“真空”状态，即国家不承认路桥燃料公司为国有企业。这表明二被告人在这一时期内不具备国有公司工作人员身份。第二，二被告人没有非法占有国有资产的故意。二被告人在2000年6月召开的路桥燃料公司职工大会上宣布虚报负债的47万余元用于冲减企业亏损或上缴国资，排除了部分职工要求私分的请求，说明其不可能通过隐蔽的方法非法占有国有资产。第三，二被告人尚未占有该47万余元国有资产。资产评估时少报的47万余元资产体现在公司的固定资产上，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，固定资产转移手续尚未办理完毕，至案发时路桥燃料有限公司尚未占有该笔资产，更谈不上二被告人占有。贪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不构成贪污罪。因此，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，也不构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪等其他犯罪。

第四种意见认为，二被告人的行为构成贪污(未遂)罪。理由有:第一，二被告人系路桥燃料公司(国有公司)的工作人员，在企业改制完成之前，均应认定为国有公司工作人员，而改制完成日应确定为2000年9月7日二被告人等人缴清国资款时。因此，二被告人符合贪污罪主体要件。第二，二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意，客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三，因该47万余元资产体现在企业固定资产中，而案发后企业资产尚未转移，故该行为应认定为贪污未遂。

三、裁判理由

(一)被告人徐某、罗某德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪

根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

(二)被告人徐某、罗某德的行为不属于私分国有资产

刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限(关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分，详见本刊[第122号]刘忠伟私分国有资产案)。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

(三)被告人徐某、罗某德的行为构成贪污罪

如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析:

第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗某德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。

第二，关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。

(四)二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态

贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。