《刑事审判参考》（2001年第9辑，总第20辑）

【第127号】王某1过失致人死亡案-假想防卫如何认定及处理

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二、主要问题

假想防卫致人死亡的行为应如何认定及处理?

三、裁判理由

(一)本案被告人王某1的行为属假想防卫

根据刑法第二十条的规定,只有对正在进行的不法侵害行为才能实施正当防卫。所谓“正在进行的不法侵害”,实际上包括二层意思:一是客观实际存在着真实的侵害,而不是行为人主观想象或者推测的侵害;二是已经着手实施或直接面临的侵害,而不是尚未开始或已经结束了的侵害。如果不法侵害并不真实存在,只是行为人主观上想象或推测认为发生了某种不法侵害,进而对误认的“侵害人”实行了“防卫”行为,这种情形,刑法理论上称之为“假想防卫”。假想防卫不是正当防卫,且多发生在以下二种场合:一是发生在根本不存在不法侵害的场合,如夜间误认为来访的客人为强盗而实行的“防卫”;二是在对不法侵害实行正当防卫的过程中,对在场的与不法侵害无关的人实行“防卫”,如某人正反击他人对其的不法侵害时,对突然介入的与不法侵害无关的人,疑为帮凶而实行的“防卫”。由此,假想防卫有四个基本特征:一是行为人主观上存在着正当防卫意图,以为自己是对不法侵害人实施的正当防卫;二是防卫对象的“不法侵害”在实际上并不存在;三是防卫行为人的“防卫”行为在客观上侵害了未实施不法侵害人的人身或其他权利,具有社会危害性;四是行为人的防卫错误,产生了危害社会的结果。

需要指出的是,假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”,是基于行为人主观想象或推测,但这种主观想象或推测,决不是脱离实际情形的任意想象,而是需要一定的客观前提,也就是说,假想防卫人在实行假想防卫时,主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害,是要有一定合理的根据的。本案中,被告人王某1家住位置较偏僻,由于夜间确有人欲非法侵入其住宅的前因发生,被告人是在极其恐惧的心态下携刀在身,以防不测的。因此,当被告人返家时,看见齐某3等人又在自家院内窗前,基于前因的惊恐,对室内孩子安危的担心,加之案发当晚夜色浓、风沙大,无法认人,即误认为系不法侵害者,又见二人向其走来,疑为要袭击他,被告人的“假想”当然有其合乎情理的一面。疑惧中被告人实施的“防卫”行为,完全符合假想防卫的特征,应认定为假想防卫行为。

(二)被告人王某1的假想防卫是过失犯罪,不能以故意犯罪论处

假想防卫是过失犯罪还是故意犯罪,是司法实践中必须要搞清楚的一个问题。首先,我们应该对“故意犯罪”有个正确的理解,不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。根据刑法第十四条的规定,故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生,而假想防卫则是建立在行为人对其行为性质即其行为不具有社会危害性的错误认识的基础上发生的。假想防卫虽然是故意的行为,但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的,自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果,而且认为自己的行为是合法正当的,而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此,假想防卫的故意只有心理学上的意义,而不是刑法上的犯罪故意。这也就是说,假想防卫的行为人,在主观上是为了保护自己的合法权益免遭侵害,其行为在客观上造成的危害是由于认识错误所致,其主观上没有犯罪故意,因此,假想防卫中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某1正是在这种错误认识的基础上,自以为是为了保护本人人身或财产的合法权益而实施的所谓的正当防卫,因此,他主观上根本不存在明知其行为会造成危害社会结果的问题,被告人王某1主观上既不存在直接故意,也不存在间接故意。被告人王某1假想防卫行为造成他人无辜死亡的结果,在客观上虽有一定的社会危害性,但不成立故意杀人或伤害罪,而仅成立“应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的”过失致人死亡罪。因此,一、二审法院变更指控罪名,以过失致人死亡罪对被告人王某1定罪量刑,是正确的。