《刑事审判参考》（2001年第9辑，总第20辑）
【第129号】杨某1帮助犯罪分子逃避处罚案——参与案件侦查工作的公安机关借用人员是否属于司法工作人员
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1.公安机关的借用人员能否认定为司法工作人员?
2.如何区分徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪和包庇罪?
对被告人杨某1行为的如何定性,存在三种意见:一是认为其构成包庇罪。理由是杨某1明知付某3、王某、郭俊某为犯罪嫌疑人,仍帮助其逃避法律追究,杨某1不是公安机关正式工作人员,不具有国家干部身份,应当视为一般自然人,因此应当以包庇罪论处。二是认为其构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。理由是杨某1在受指派办理刑事案件中,负有查禁犯罪活动的职责,其向犯罪分子通风报信,不履行侦查职责,以帮助付某3、王某、郭俊某等犯罪分子逃避处罚的行为,应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。三是认为其构成徇私枉法罪,这也是本案的最后定案意见。
上述三罪名在犯罪构成上有相同之处,即侵犯的客体都是司法机关追诉犯罪的正常活动,主观上都要求明知行为对象是犯罪的人(徇私枉法罪还包括明知是无罪的人的情形)。但也有本质不同:即从犯罪主体上看,包庇罪的主体是具有刑事责任能力的一般自然人,而后二者为特殊主体,帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法罪的主体是司法工作人员;从客观行为上看,包庇罪表现为向司法机关作假证明;帮助犯罪分子逃避处罚罪表现为利用查禁犯罪的职责便利,向犯罪分子通风报信,提供便利;徇私枉法罪中枉法不追诉的情形,表现为明知是有罪的人而故意包庇不予立案、侦查、逮捕、起诉的行为。实践中产生不同认识的主要原因在于对国家机关工作人员的外延及三罪名的客观行为特点有不同的认识。
三、裁判理由
(一)本案被告人杨某1既是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,也是司法工作人员对杨某1身份的认识,即视为一般自然人还是国家机关工作人员或司法工作人员,是确定其行为构成包庇罪还是渎职罪的关键依据。司法实践中对国家机关工作人员的内涵和外延认识不一致,一种观点认为国家机关工作人员是指在国家机关中从事特定公务并具有国家干部身份的人;另一种观点则认为对国家机关工作人员不应要求必须具有国家干部身份。
我们同意后一种观点,理由如下:其一,《中华人民共和国刑法》第九十三条规定,“本法所称的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。”这一条也是国家机关工作人员的法律定义。可见,立法确认国家机关工作人员的本质在于“从事公务”,外延是在“国家机关中”,并没有明确国家机关工作人员必须具有干部身份。
其二,要求国家机关工作人员都必须具有干部身份,与我国目前的社会现实是不相符的。诚然在我国各级国家机关中从事公务的人员,大多数是具有干部或公务员身份的,但随着各级国家机关中的用人制度和人事制度的不断改革,也不排除有一些是聘用、借用的人员。如设在铁路、林业、农垦、油田、矿山等大型国有企业中的公安机关中的工作人员,他们中很多来自企业,人事管理由企业负责,但从事的工作性质却是行使国家权力,执行国家公务。又如中国证监会先后聘任香港人士为中国证监会首席顾问、副主席,作为香港居民,他们并不具有干部身份,但他们所从事的工作无疑是“在国家机关中从事公务”,如果以身份为依据,就不能认定这些人为国家机关工作人员,这显然是不对的。其三,渎职罪的本质只要求有“职”可“渎”即可,没有国家干部身份,但却在国家机关中实际行使着特定的国家公权力的人,与在国家机关中从事公务的有国家干部身份的人,在从事国家公务、行使国家权力方面并没有什么实质的区别,都可以成为渎职罪的主体。因此,认定是不是国家机关工作人员,关键要看其是不是在国家机关中从事一定的公务,行使一定的公权力,而不在于其是不是具有国家干部身份。当然从事公务仍应以具有一定身份为前提,但这种身份以“能使其具有从事公务必须的权力”即可,而不必非得是国家干部,只要是国家机关依法通过录用、聘用、委派甚至借用的途径给予一定的工作岗位并赋予一定的公务职责,就应该视为国家机关工作人员。全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》规定“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,应属于‘其他依照法律从事公务的人员’”,即应以国家工作人员论;以及最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》等都体现了这种立法和司法精神。本案被告人杨某1虽为公安机关借用人员,不具有国家干部身份,但却在公安机关中受委派从事着国家公务,当然是国家机关工作人员,完全可以成为渎职罪的主体。同时,根据《中华人民共和国刑法》第九十四条规定“本法所称的司法工作人员,是指具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员”,杨某1在公安机关借用期间,先后在治安科、刑侦大队工作,参与了多起案件的办理工作,在受指派办理铁某2等人奸淫幼女一案中,参与了传唤、抓捕、押解、审讯等工作,可以说侦查工作的主要职责他都参与了,应当认定为国家机关工作人员中的司法工作人员。确认杨某1是司法工作人员,也就不是一般自然人,当然也就不能以包庇罪定罪了。
(二)被告人杨某1的行为符合徇私枉法罪的构成特征徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪,在主观上都要求明知行为对象是犯罪的人(徇私枉法罪还包括明知是无罪的人的情形),就枉法不追诉的情形而言,二者又都表现为明知是犯罪分子而帮助其逃避刑事追究,但二者的区别还是比较明显的:一是主体方面,徇私枉法罪的主体是司法工作人员,而帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体则是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员;二是主客观方面,徇私枉法罪表现为对明知是无罪的人而使他受到追诉,对明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判三种情形,且要求具有徇私、徇情的动机,而帮助犯罪分子逃避处罚罪的客观行为仅表现为向犯罪分子通风报信、提供便利以帮助其逃避处罚,且主观上并不特别要求必须具徇私、徇情的动机。在本案中,杨某1实施了向两名犯罪分子通风报信的行为,符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的行为特征,但深入分析就会发现,帮助犯罪分子逃避处罚只是杨某1行为的一个次要方面,而不是主要方面,更非全部。首先,杨某1在1998年10月至11月间,参与办理铁某2等奸淫幼女一案,对付某3进行了传唤,也就是说其已明知付某3为犯罪嫌疑人,但在接受请托人宴请及2700元现金后,即放弃了对付的抓捕,亦未向治安科领导汇报付的情况。由于该案在押犯罪嫌疑人铁某2与付并不熟识,致使付某3在该案侦查过程中及同案犯铁某2的起诉、审判中一直成为“不知姓名的人”,没有受到追诉。其行为实际上就是为了个人私利而故意包庇犯罪分子付某3,不使其受到追诉,而不是“通风报信、提供便利”所能涵盖的。其次,1999年12月以后,杨某1拿到犯罪嫌疑人王某、郭俊某的批准逮捕决定书后,通知王、郭二人“注意躲躲”,后又在抓捕、押解二人的过程中,多次趁机交代二人“不要多说、不要乱说”,指使二人做虚伪供述,结果二人在侦查及审查起诉阶段一直没有供述付某3参与共同犯罪的事实。杨某1的行为从表面上看是向犯罪分子通风报信,提供逃避追诉的便利,但其目的却是为了防止二人被抓获后供出付某3,使付受到追诉。因为付某3归案后,就会使杨某1收受钱财的事情暴露,这才是杨某1行为的动机所在。因此,杨某1的行为中虽包含为犯罪分子通风报信的成分,但其主要方面仍是为了个人私利,而包庇付某3不受追诉。依照刑法理论,这是一行为触犯两罪名,应按重罪即徇私枉法罪定罪处罚。徇私枉法罪(枉法不追诉的情形)与包庇罪的客观方面都表现为包庇行为,但二者的外延不同。作为一般自然人,由于受本身能力、条件所限,大部分情况下只能是“作假证明包庇”;而司法工作人员由于其职务便利,与自然人相比,拥有比自然人更多的可凭借条件,除“作假证明包庇”外,还可以通过隐情不报,怠于职责,通风报信,强迫、诱使证人、犯罪嫌疑人作虚假陈述等多种手段袒护犯罪分子,不能因此而否认其行为的包庇性质。本案中杨某1正是利用职务便利放弃对犯罪分子付某3的抓捕,并向领导隐瞒付的情况,后又为另外两名犯罪分子通风报信,在其二人归案后又指使他们作虚伪供述,以使付某3参与犯罪的事实不暴露出来,从而达到袒护付某3的目的,其行为无疑是一种包庇行为。
综上,本案被告人杨某1为了个人私利,明知付某3是有罪的人,而故意包庇不使其受到追诉,人民法院对杨某1的行为以徇私枉法罪定罪处理是正确的。
