《刑事审判参考》（2001年第10辑，总第21辑）

【第131号】朱某销售假冒注册商标的商品案——假冒注册商标的商品尚未销售就被查获的能否以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任

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二、主要问题

1.以销售为目的购进假冒注册商标的商品,尚未销售就被查获的,能否以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚?

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的伪劣产品“货值金额”计算方法是否适用于假冒注册商标的商品?

3.待销价格能否认定为标价?

三、裁判理由

(一)以销售为目的购进假冒注册商标的商品后还未进行销售就被查获的,可按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任在整顿和规范市场经济秩序工作过程中,执法机关经常查获行为人存放在仓库、住所或其他藏匿地点的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品。由于刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品是以“销售金额数额较大”为构成犯罪的标准,而这部分假冒注册商标的商品还没有被销售,没有实际的“销售金额数额”,因此,对于此种行为是否应当依法追究刑事责任,往往有不同的认识和理解,致使有些案件没有进入司法程序,销售假冒注册商标的商品的犯罪分子没有受到应有的法律制裁。但从行为人购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品的目的来看,如无证据证明行为人有其他意图,其目的显然只能是为了销售。以销售为目的购买假冒注册商标商品与以销售为目的购买伪劣产品一样,都是具有社会危害性的行为,这种危害程度达到情节严重的程度,就构成犯罪。如果因为购买假冒注册商标的商品者还未将该商品售出而对其不依法追究刑事责任,就很难有效遏制犯罪,对于购买伪劣产品尚未售出行为和购买假冒注册商标的商品尚未售出的行为,在适用法律上也难以平衡。这显然不是刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意。同时,刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。从销售假冒注册商标的商品行为过程来看,其“销售”过程应当包括购进和销售该商品两个阶段,行为人无论是实施了全部两个阶段的行为,还是仅实施了其中一个阶段的行为,其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品,还未销售就被查获的,实际上就是由于行为人意志以外的原因(被查获)而未得逞,应当适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。

在司法实践中,对于类似的行为,司法解释已作出这样的规定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第二款明确规定:“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。目前,对于购买假冒注册商标的商品还未销售就被查获的行为如何处理,虽然还没有司法解释,但是,这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同。对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。所以,上述司法解释对于处理本案就有完全意义上的参照执行价值。参照这一规定,对于在行为人仓库、住所或其他藏匿地点查获的并非伪劣、但属假冒注册商标的商品,货值金额在十五万元以上的,只要有证据证实行为人是为了销售,即有销售目的,就可以按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。本案中,被告人朱某以销售为目的,购进大量假冒“中华”牌卷烟l328条被查获,货值金额已达39.84万元,应当认定为销售金额数额较大,已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。处理此类案件,由于大多数情况下是以同类产品的市场中间价格计算涉案商品的货值金额定罪处罚,相对于以“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”计算的销售金额而言,可能会导致尚未销售假冒注册商标的商品的行为,比已经实施了销售行为的,在处理上还要重。因此,为了体现刑法第五条规定的罪刑相适应原则,在处理相关具体案件时应注意把握以下两点:一是销售金额数额“较大”、“巨大”的标准应掌握在货值金额达到销售金额三倍以上;二是对于未遂犯罪,一般应当根据刑法第二十三条第二款的规定,比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

(二)《解释》第二条第三款规定的“货值金额”的计算方法同样适用于假冒注册商标商品的“货值金额”的计算《解释》第二条第三款规定:“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定”。虽然这一规定是针对伪劣产品犯罪确定货值金额而言的,但这一规定实质上明确了假冒伪劣产品“货值金额”的计算方法,应适用于其他类似案件需要计算产品货值金额的情况,包括侵犯他人知识产权的犯罪行为。只要行为人生产、销售假冒他人知识产权的产品,无法查明其销售金额的,就应当依照这一规定对其销售金额或者货值金额依法认定。

本案中,被告人朱某购进假冒“中华”牌卷烟后,还没有销售就被查获,没有实际销售价格,参照司法解释的规定,应以其标价或者同类产品的市场中间价格计算其货值金额,或者委托指定的估价机构确定其货值金额。由于《解释》第二条第三款规定了货值金额的三种计算方法是递进性关系,即只能在前种计算方法没有适用条件的情况下,才能适用后种计算方法,因此就本案而言,朱某辩称其欲以每包人民币4元的价格销售,即其涉案商品待销价格是每包假冒的“中华”牌卷烟4元,如朱某供述的待销价格是真实的,因其货值金额不大,可不以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;如这一待销价格是不真实的,由于“中华”牌卷烟有明确的市场价格,不需要委托指定的估价机构确定,应当按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额。据此,应当认定其货值金额较大,已构成销售假冒注册商标的商品罪(未遂)。

一般而言,假冒伪劣产品的待销价格,就是司法解释中规定的“标价”。虽然待销价格是假冒伪劣产品的生产者、销售者所确定的,生产者、销售者本人的供述和辩解能够直接反映他们确定的待销价格,但他们在刑事诉讼中的地位决定了其供述和辩解带有两种可能性:既可能是真实的,也可能是虚假的。因此,不能仅根据被告人的供述和辩解认定将直接影响定罪量刑的待销价格。当被告人供述的待销价格与同类产品的市场中间价格出现较大差异时,必须结合案件中的其他证据综合判定。本案中,关于朱某销售假冒“中华”牌卷烟的“标价”,仅有被告人朱某的供述和辩解。根据刑事诉讼法第四十六条规定的口供运用原则,即“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,本案中仅有的被告人朱某关于“标价”的口供不能作为定案的依据。同时,从朱某销售假冒注册商标的商品的目的来看,其以每包4元的价格销售,难以实现其营利目的,甚至会亏本。因此,朱某供述和辩解的待销价格明显与事实不符,是不真实的。故结合全案的实际情况,对朱某的这一供述和辩解,法院不予采纳,按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额是正确的。

处理此类案件,无论是行为人口头说明或者提供价格标签等证据证明其涉案产品的待销价格,都存在需要判别该待销价格真伪的问题,而判别的一个重要标准就是行为人提出的待销价格能否与其营利目的一致。在司法实践中,有一些生产、销售假冒伪劣产品的犯罪分子为规避法律,逃脱制裁,在其销售假冒伪劣产品被查获后,提供了证实其“标价”的证据,但这种“标价”明显偏低,甚至低于假冒伪劣产品的生产成本,而其实际销售价格又难以查明。对于此种情况,不应仅以其“标价”来计算销售金额或者货值金额,而应以同类产品的市场中间价格或者委托指定的估价机构确定其涉案产品真正的销售金额或者货值金额。