《刑事审判参考》（2001年第10辑，总第21辑）

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【第132号】曹某金故意杀人案-间接故意犯罪是否存在未遂形态

二、主要问题

1.间接故意犯罪是否存在未遂形态?

2.非法持枪在公众场所开枪未造成死、伤后果的，如何定罪处罚?

三、裁判理由

(一)间接故意犯罪不存在未遂形态，被告人曹某金的行为不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)刑法第二十三条第一款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。犯罪未遂的成立一般应具备以下三个特征:第一，行为人已经着手实施犯罪。即行为人开始实施刑法分则规定的犯罪构成要件中具体的犯罪行为。至于行为是否实行完毕，不影响犯罪未遂的成立。第二，没有发生犯罪分子所追求的危害结果。这是区别犯罪未遂与既遂的主要标志。第三，没有发生危害结果是犯罪分子意志以外的原因所致。这一特征将犯罪未遂与犯罪中止区别开来。

由于本案被告人曹某金的行为没有发生死亡或者伤害的严重后果，其行为是否构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，应取决于这种结果是否由于其意志以外的原因所致。从案件起因上看，被告人曹某金与郑某等人没有利害关系，事先不存在非法剥夺郑某等人生命或者伤害郑某等人的直接故意；在其到铜陵市劝说熊某随其回江西被拒绝后，掏出非法携带的枪支，现有证据只能证实是为了吓唬郑某等人，不能证实是为了实施故意杀人或者伤害行为；在争夺枪支的过程中，曹某金突然对郑开枪，此行为具有突发性，是一种不计后果的行为，在主观上应认定为是一种间接故意，即对其行为可能造成他人或死亡、或受伤、或者无任何物质损害结果，都是行为人放任心理所包含的内容，并非是单纯地希望发生危害结果。正因为在间接故意中，行为人对危害结果的发生与否是持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤(轻伤以上)的，应以故意伤害罪定罪处罚；而没有造成人员伤亡，也是行为人这种放任心理所包含的，而不是什么意志以外的原因所致，无所谓“得逞”与否，犯罪未遂也就无从谈起了。因此，对本案被告人曹某金的行为，不能以故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)追究刑事责任。公诉机关指控的罪名不准确，辩护人的辩护意见也不能采纳。

(二)被告人曹某金的行为应认定为非法持有枪支、弹药罪被告人曹某金的行为依法不构成故意杀人罪(未遂)或者故意伤害罪(未遂)，但并非无罪。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人曹某金是不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，其违反枪支管理规定，擅自持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；曹某金非法携带枪支、弹药进入公共场所，且不计后果，非法开枪，虽未造成他人死、伤的严重后果，亦应认定为“情节严重”。安徽省铜陵市铜官山区人民法院改变起诉指控罪名，以非法持有枪支、弹药罪，判处被告人曹某金五年有期徒刑，铜陵市中级人民法院的裁定维持原判，均是正确的。

另外需要说明的是，2001年5月15日最高人民法院发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第五条第二款明确了认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的五种具体情形，即“(一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的；(二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；(三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；(四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；(五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的”。虽然该司法解释没有明确将“在公共场所非法开枪”作为认定非法持有枪支、弹药“情节严重”的标准之一，但上述解释第五条第二款第(五)项规定的“……等其他恶劣情节”，表明除了这五种具体情形外，其他情形可由人民法院根据案件具体情况，依法认定为非法持有枪支、弹药“情节严重”。