《刑事审判参考》（2001年第10辑，总第21辑）
【第135号】康某东盗窃案-骗得财物保管权后秘密窃取代为保管的财物的行为如何处理
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二、主要问题
1.骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?
2.如何区分侵占罪和盗窃罪?
对于被告人康某东的行为应该如何定性，在侦查、起诉和审理过程中，存在较大分歧:
第一种意见认为，被告人康某东盗窃自己代为保管财物的行为，属于通常所说的监守自盗。对于监守自盗行为如何处理，取决于康某东是否属于刑法意义上的国家工作人员。康某东虽不是国有企业中的经营、管理人员，但其作为国有企业的驾驶员，当其受国有企业指派运输国有企业的财物时，对该部分国有企业的财物就有一种保管职责，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利将代为保管的国有财产窃为己有的行为，应以贪污罪定罪处罚。
第二种意见认为，根据中南机械厂《关于对金刚石销售人员实行模拟客户管理办法》的规定，李某2、张某3从厂里领出金刚石后，金刚石的所有权已属于李某2、张某3二人，当康某东要求异处修车，车载物品所有权人李、张要求随车前往监督而遭到康的婉拒时，说明李、张已经明确同意委托由康代为保管车载物品，此时康某东以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，侵犯了李、张的个人财产所有权，符合侵占罪的特征，故应定侵占罪。
第三种意见认为，中南机械厂为国有企业，李、张、康三人同为该企业正式职工，虽然该厂有模拟客户的内部规定，但该金刚石的所有权仍在该厂。康某东趁修轮胎时非法占有本厂的财物，是利用了职务的便利，且数额巨大，符合职务侵占罪的特征，故应定职务侵占罪。
第四种意见认为，被告人康某东以非法占有为目的而事先准备了盗窃作案用的河沙、塑料袋和胶粘带，以修理汽车轮胎为借口，使金刚石脱离权利人的监管，虽然此时李、张二人同意让康代管，但康以河沙冒充金刚石予以调换后交给李、张时并未让李、张开箱验收。不论该金刚石的所有权人是中南机械厂，还是李、张二人，康某东的秘密窃取行为本质上已经侵犯了公私财物所有权，且数额特别巨大，符合盗窃罪的特征，故应定为盗窃罪。
三、裁判理由
(一)被告人康某东不具有贪污罪的主体资格，对康某东的行为不能以贪污罪定罪处罚
刑法第三百八十二条规定的贪污罪是特殊犯罪主体，只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。首先，根据刑法第九十三条第二款的规定，国有企业中只有从事公务的人员才可以国家工作人员论。被告人康某东虽系国有企业河南中南机械厂的职工，但作为一名司机，其所从事的只是劳务活动，与从事企业的组织、领导、监督、管理、经营等职责的公务活动有质的区别，因而康某东不是“国家工作人员”。其次，康某东仅是受河南中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙面包车送李某2、张某3二人及所带金刚石去南阳火车站，而不是受河南中南机械厂委托管理、经营金刚石，康某东因此也不属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。因此，无论河南中南机械厂《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》是否有效，即无论涉案金刚石的所有权属于谁，都不影响对康某东主体资格的认定。康某东因不具备贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪。
(二)被告人康某东没有主管、管理、经手、经营金刚石的职责，其行为亦不构成职务侵占罪
根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。本案中，根据河南中南机械厂的规定，对金刚石负有保管、管理职责的是李某2、张某3，被告人康某东作为从事运输劳务的人员没有保管、管理金刚石的职责。康某东盗窃金刚石实际上是利用工作上的便利条件，将本单位的财物窃为己有。那么能否将“利用工作上的便利条件”理解为“利用职务上的便利”呢?从立法本意看，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的条件。但在1997年修订刑法时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。这种修改绝非是为文字表述的简洁性而作的考虑。“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的差别。所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利。这种便利与职务没有关系。对于利用工作上的便利条件，将本单位财物非法据为己有的，由于不符合职务侵占罪的构成条件，不能以职务侵占罪定罪处罚。因此，康某东的行为不能构成职务侵占罪。
(三)被告人康某东秘密窃取金刚石的行为不构成侵占罪，而应以盗窃罪追究刑事责任
根据刑法第二百七十条第一款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。这里的“保管”必须是合法的，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理。这是构成侵占罪的前提条件。从被告人康某东以修车为名，骗得金刚石保管人员李某2、张某3的信任，委托其在修车过程中“看管好车上货物”这一事实来看，康某东对其窃取的金刚石取得了一种“代为保管”的委托关系，符合侵占罪的部分客观构成特征。
但是，侵占罪与盗窃罪虽同为财产性犯罪，且在犯罪构成要件上也有相同或相近之处，但两罪仍然明显存在以下区别:
1.犯罪对象不同。侵占罪的对象是特定的，即代为保管的他人财物，包括动产和不动产；而盗窃罪的对象则是不特定的，包括一切公私财物，但一般限于动产及不动产上可以分离的部分。
2.犯罪客观方面的表现不同。侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有。对财物的所有人来说，其明知其财物是被谁非法占有。因此，法律规定侵占罪的行为人必须具有“拒不退还”这一情节的，才构成犯罪，并且是告诉才处理的犯罪；而盗窃罪，行为人是采取秘密窃取的手段，对财物所有人而言，往往不知道其财物被谁非法占有，一般不可能要求行为人退还，即使知道被某一行为人非法占有，通常也难以要求行为人退还。
3.非法占有目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合法占有行为之后；而盗窃罪的非法占有目的则产生于行为人非法占有他人财物之前。
本案中，从被告人康某东非法占有金刚石的经过来看，康某东趁李某2、张某3吃饭之际，以修轮胎为由，并婉拒李、张二人陪同前往，单独将车开走，骗得了金刚石的代为保管权；又趁修理人员修理轮胎时进入车内，用小刀将装有金刚石的纸箱胶带划开，将事先准备好的河沙调换金刚石。虽然康某东取得了对金刚石的合法持有权，但并非是简单地将合法持有转变为非法占有，而是利用了合法持有的便利条件实施其秘密窃取行为。同时，康某东在得知本厂业务员李某2、张某3要去福建泉州送货(人造金刚石)时，便产生了非法占有的故意，并准备了作案工具——用于调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。其非法占有的主观故意明显产生于其取得代为保管金刚石之前，其代为保管不过是为其实施秘密窃取行为创造的便利条件。因此，被告人康某东的行为不符合侵占罪的构成特征，而构成盗窃罪。二审法院撤销一审判决，改判康某东犯盗窃罪，是正确的。
