《刑事审判参考》（2001年第11辑，总第22辑）

【第139号】黄某1等抢劫(预备)案——犯罪预备应如何认定及处理

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二、主要问题

犯罪预备应如何认定和处理?

三、裁判理由

(一)犯罪预备的认定

刑法第二十二条第一款规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”从上述规定可以看出，犯罪预备具有以下两个基本特征:

一、行为人主观上是为了犯罪，即行为人实施准备工具、制造条件的行为，是为了顺利地实行犯罪，具有犯罪的目的性。这是预备犯主观犯意的体现，也是预备犯在一定条件下要承担刑事责任的主观根据。认定犯罪预备时，不能忽视该主观特征的重要意义。司法实践中，有的预备行为本身就可以明显地反映出行为人所具有的犯罪目的，但也有的预备行为本身并不能明确或排他地反映出行为人的犯罪目的，如某人买了把刀，究竟是为了犯罪还是用于其他正当目的，就无法定论。这时，就需要查明并运用其他证据在充分证明行为人买刀确是为了犯罪后，才能认定是犯罪预备，反之，即便有嫌疑，也不能认定。

二、行为人客观上实施了准备工具或制造条件的行为。准备工具、制造条件的方式是多种多样的，但必须有具体的行为，这是区别犯罪预备与犯意表示的根本所在。犯意表示仅是行为人犯罪意图的单纯言词流露，如扬言杀人，如无进一步的行为，就不可能有什么实际的危害，因而，不具有刑法意义上的社会危害性，属不可罚的行为。而犯罪预备则不然，其已超越了犯意表示，实行了预备行为，具有刑法意义上的社会危害性，因而，也就有了可罚性的客观基础。

需要指出的是，刑法第二十二条第一款，只是犯罪预备行为的概念，却非预备犯的完整内涵。完整的预备犯概念，还需揭示出犯罪预备与犯罪未遂以及犯罪预备过程中的犯罪中止的区别。结合刑法第二十三条第一款、第二十四条第一款有关犯罪未遂和犯罪中止的规定，除上述两个特征外，预备犯还应具有以下两个基本特征:一是尚未着手实行犯罪。是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。倘若行为人已经着手实行犯罪，那就不可能再有犯罪预备的问题了。判断是否“着手”，刑法理论上向有客观说和主观说的纷争。如有的客观说者认为，“着手”是犯罪实行行为的开始，只有当行为人已开始实行某种犯罪法定构成要件的行为才是“着手”;有的主观说者认为，凡是根据行为人的行为能够明显识别其犯罪意图时，就可以认定为犯罪着手。理论上的争论，其意无非是想为司法认定“犯罪着手”提供一个整齐化一的标准。我们认为，由于各罪的实行行为千差万别，因而，各罪的“着手”也各有不同，力图总结出一个通用标准，用意虽好，但难免会以偏概全。司法实践中，判断是否“着手”，还是应根据具体案件的具体情况，结合刑法条文的有关规定，具体分析、认定。具体到抢劫案件而言，由于抢劫罪的成立，必须以行为人已实施了暴力、威胁等法定的犯罪方法为要件，因此，只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。本案中，两被告人虽与欲抢劫的对象同在一车，并具有随时实行抢劫犯罪的条件和可能，但自始至终毕竟尚未开始实施暴力、威胁等方法行为。因而，应当说，被告人的行为仍停留在预备阶段，还不是抢劫罪的着手。二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。这是犯罪预备与预备阶段中的犯罪中止的根本区别。预备阶段中的犯罪中止是指在犯罪预备过程中，行为人自动放弃犯罪预备行为或是在可以着手实行犯罪的情况下，自动放弃着手犯罪。无论何种情形，行为人均必须是主观上自愿主动放弃，而不是因外部原因被迫放弃。本案中，两被告人并非是自动放弃，而是在欲继续租车前行伺机作案时，因出租车司机警觉报案，才使两被告人的抢劫犯罪未能着手实行。因此，两被告人的上诉理由不能成立。

综上，在本案中，两被告人出于抢劫他人出租车的犯罪目的，共同策划，准备了刀、绳等作案凶器，选定了抢劫对象，并将出租车诱骗开往他们的预定路线，但这一系列行为毕竟只是为实施抢劫作准备，仍属于准备工具和制造条件范畴，尚未着手实施抢劫犯罪。两被告人未着手实施抢劫犯罪行为，并非是他们自动放弃，而是基于他们本人一直觉得时机不够成熟的缘故。在两被告人继续寻机作案时，又因出租车司机及时警觉报案，从而使两被告人的犯罪行为最终被迫停顿在犯罪的预备阶段。因此，一、二审法院认定两被告人是抢劫罪的预备犯，是正确的。

(二)预备犯的处理

对预备犯的处理，国外刑事立法的通例是:在总则中不规定预备犯的处罚原则，而仅在分则条文后，对一些重罪的预备犯明文规定需要处罚。反之，对未明文规定的，则不处罚。我国刑法第二十二条第二款规定:“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”单从这一条文来看，似乎我国对预备犯是采均须定罪处罚的原则，至多是定罪免予处罚。其实不然，由于我国刑法第十三条在规定犯罪概念时，又同时规定“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因此，司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。而衡量犯罪预备行为的社会危害性程度，又无外乎要借助以下因素加以分析，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具的类型、制造条件的充分程度等等。显然，行为人欲实行犯罪的性质越严重，所准备工具的凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，预备行为的社会危害性程度也就越大，反之亦然。就本案而言，两被告人预谋流窜抢劫出租轿车，预备实行的罪行相当严重;为排除被害人的反抗，准备了刀、绳等十分凶残的作案工具;为反侦查，精心准备了作案手套;为制造条件，准备了地图册，选定豪华出租车作犯罪对象，夜晚为犯罪时间，偏僻的行车路线为犯罪地点;以150元车费为诱饵，骗乘出租车伺机作案，离犯罪着手仅一步之遥，其预备行为的社会危害性程度相当之大。由于小型出租车不属“公共交通工具”，不构成抢劫罪中应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定情形，因此，法院依法对有犯罪前科的主犯黄某1以抢劫罪预备犯，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元;对另一被告人，决定减轻判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，可以说是较为恰当的。