《刑事审判参考》（2001年第11辑，总第22辑）
【第140号】陈某鸣等盗窃、销赃案-如何认定事前通谋的盗窃共犯
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二、主要问题
事前通谋的盗窃共犯应如何认定?
本案被告人经某2、经某3、王某4犯盗窃罪和被告人陈某鸣犯销赃罪的事实清楚，定性无异议。但对被告人陈某鸣事先与经氏兄弟联系“购买”黑色桑塔纳轿车，事后为其销赃的行为是否构成盗窃罪共犯，在审理中有三种意见:
第一种意见认为，陈某鸣是替人购买汽车，案件中并没有他与经氏兄弟预谋盗车的具体情节，经氏兄弟也未明确告诉过陈是为他去偷车，陈某鸣只是明知或应知所购的是赃车，故仅应按销赃罪来论处；
第二种意见认为，陈某鸣明知经氏兄弟不经营汽车交易，也根本没有正当的现货或货源，却要经氏兄弟为其提供2辆“廉价”桑塔纳轿车。此前，陈已替经氏兄弟销赃2辆汽车，已知经氏兄弟只会通过盗窃获取其所要的“廉价”轿车，且亲往天津“督办”。陈实际上是用暗示的方式让经氏兄弟去盗窃其所要的轿车，以便自己从销赃中获取利差。此时，陈与经氏兄弟在内心已经形成默契，主观已产生意思联络，即完成了你盗我销的事先通谋，故对此节应以盗窃罪共犯论处。经某2潜逃后继续实施盗窃机动车辆，并交陈某鸣销赃的行为，是继续完成他们的事先通谋，陈某鸣在潜逃后继续为经某2销赃的行为，亦应以盗窃罪的共犯论处；
第三种意见，同意第二种意见中关于陈某鸣主动到天津“要车”一节以盗窃罪共犯论处的意见，但对经某2潜逃后盗车并交付陈某鸣销赃的行为，却持相反意见，即认为此是经某2单独的犯意行为，然后找陈某鸣销赃，现没有证据证明二人是在为继续完成以前的“通谋”，进行犯罪活动，陈与经某2在潜逃后的几次盗车行为中，没有形成事先的通谋，因而就此节而言，对陈不能以盗窃罪的共犯论处，仍应认定为事后的单纯销赃行为。这也是本案一、二审判决所采纳的观点。
三、裁判理由
刑法第三百一十二条规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪，刑法理论上称之为“赃物犯罪”。为区分盗窃罪与赃物犯罪，理论上，又把前者称为“本犯”，后者称为“加入犯”。两罪的区别是明显的:1.从主体上看，赃物犯罪的主体只能是盗窃罪本犯以外的人。盗窃罪的“本犯”自己窝藏、销售、转移该项赃物的，属刑法理论上所讲的“事后不可罚行为”，仅构成盗窃一罪，不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪；2.从客观上看，赃物犯罪的行为人(加入犯)事前没有参与过盗窃犯(本犯)的盗窃行为，包括事先没有实施过教唆、组织、帮助本犯以及参与盗窃的实行行为，仅是在本犯完成犯罪之后，单纯地加入窝赃、销赃等赃物犯罪的行为。如果事先有过上述行为，则属于在本犯未完成犯罪之前已经加入，则应以盗窃共犯论处，也不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪；3.从主观上看，窝赃、销赃等赃物犯罪行为人(加入犯)事先与盗窃本犯无实际的通谋，仅是事后明知或应知是赃物，如果事先有通谋，事后代为窝赃、销赃、转移、收购的，则应以盗窃罪的共犯论处，也不再单独构成窝赃、销赃等赃物犯罪。可见，区分是加入犯还是本犯的共犯，就要本着主客观相统一的原则，一看加人犯是否与本犯在本罪未完成之前有过意思联络，二看加入犯是否在本犯未完成犯罪之前有过参与行为。如果已加人本犯行列，则应与本犯同罪，即共同犯罪，不另成立赃物犯罪，反之，仅成立赃物犯罪。与盗窃犯事先通谋，事后实施赃物犯罪行为的，以盗窃共犯论处的原理，是普遍适用，还是仅适用于特定种类的赃物，有不同意见。分歧意见源于现行法律和司法解释的规定。刑法第三百一十条第二款规定:犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处，但刑法第三百一十二条的窝藏、转移、收购、销售赃物罪，却未作类似规定。最高法院、最高检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题解释》第八条第三款曾有“与盗窃犯罪分子事前通谋事后对赃物予以窝藏或代为销售或者购买的，应以盗窃共犯论处”的规定，而“两高”1998年3月17日新的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)又没了类似的规定。由此，有种观点认为，“与盗窃犯罪分子事前通谋事后对赃物予以窝藏、销售或购买的，应以盗窃共犯论处”的精神已不再适用。
我们认为，这种观点是不正确的。其一，尽管刑法和《解释》未有明确规定，但1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合签发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(下称《规定》)第四条却规定:
“本规定第二条和第三条中的行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处。”而该条所称的行为人就是指案件中的窝赃和销赃人。可见，在盗窃、抢劫机动车辆案件中，是盗窃共犯还是赃物犯罪的加入犯，在主观上以有无“事前通谋”为区分标准，仍是有明确根据的。同是盗窃与赃物犯罪，没有理由说，在其他种类的赃物犯罪方面，该标准就不能适用。其二，更主要的是，事前通谋即表明本犯与加入犯之问有共同犯意联络，有共同犯罪故意，而事后实施赃物犯罪行为，又表明二者有共同犯罪行为，这完全符合共同犯罪的特征，根据共同犯罪的理论，也应以共犯论处，不必非得有更具体的法律规定或解释才可。换言之，即使法律和司法解释没有对机动车辆外其他种类的赃物犯罪，作上述明确的规定，我们也完全可以援引刑法第二十五条第一款关于共同犯罪的规定，作出以本犯共犯论处的判决。值得指出的是，本案属于盗窃机动车辆、他人销赃的案件，审理法院判决时，《规定》已经出台，一审判决未能直接援引《规定》，而是援引了刑法第二十五条第一款，在法律适用上是欠妥当的。
具体到本案，争议的焦点主要涉及对“事先通谋”应如何理解。我们认为，认定事前通谋的共犯，必须同时具备两个要件:一是加入犯必须在本犯未完成犯罪之前与其有意思联络；二是加入犯必须在事后实施了赃物犯罪构成要件的行为。行为人仅知道某人可能要盗窃，但事前未与其形成意思联络，事后与之共谋销赃的，或者虽与盗窃犯有事前意思联络，但事后未再实施销赃等行为的，均不能构成盗窃共犯。所谓“事先通谋”，通常表现为与本犯在本罪的准备阶段或实行之前就形成了意思联络，但不仅限于此，“事先”的本质在于本罪未完成之前。“通谋”，经常表现为双方有明确的关于“你盗我销”等类似内容的约定，但也不限于此，“通谋”的本质在于双方已形成了意思联络或沟通，而意思联络或沟通的方式，既可以是相互明示的，也可以是默示的、双方心照不宣的。值得指出的是，对于事先通谋、事后销赃的共犯来说，并不要求其对犯罪的时间、地点、方法、目标等具体情节都参与共谋或了解，只要其与实行犯共谋了特定的犯罪行为，并事后进行销赃，就可以说双方已形成了“事先通谋”，即已形成共同盗窃的故意。就本案而言，案情可分三段分析如下:第一阶段，经某2在得知陈某鸣有赃车销路时，即伙同他人共同盗窃两辆大发牌汽车，并开往异地交由陈某鸣销赃。此节中，陈某鸣没有参与盗窃行为，也无证据表明双方有过“事先通谋”，陈某鸣的行为仅属事后明知是赃物而予以销售。因此，经某2等人构成盗窃罪，陈某鸣的行为构成销赃罪。第二阶段，陈某鸣亲往天津向经某2等人要求“购车”，陈某鸣在经氏兄弟等人盗窃第一辆桑塔纳轿车时，事先与他们有过通谋活动，在盗窃得手后安排销赃等行为均有证据证明，尽管这一“事先通谋”活动，不是典型的相互明示，但双方应该是默示的、心照不宣的。这一点可从以下情况得以验证:1.陈某鸣此前已为经氏兄弟销售过赃车，该次又主动要求“购车”是在明知经氏兄弟只会通过盗窃获得其所要轿车的前提下提出的，且是在经氏兄弟实施盗窃行为前提出；2.经氏兄弟盗窃桑塔纳轿车的犯意系由陈某鸣的要求所引起，而且是完全按陈所要求的品牌、颜色、车型盗窃的；3.陈某鸣在提车时，制止经氏兄弟言明车的来源，恰恰表明其明知的心态，不能以此否认双方已实际形成的事先意思联络。因此，在此节中，就经某2等人盗窃得手的那一辆桑塔纳轿车而言，陈某鸣与经某2等人构成事前通谋的盗窃共犯。由于在桑塔纳轿车的销赃过程中即案发，同案犯王某4、经某3被捕归案，陈某鸣、经某2各自潜逃。此时，双方关于“盗窃两辆黑色2000型桑塔纳轿车的事前通谋”即告中断。第三阶段，潜逃中的经某2又独自起意盗窃车辆若干并交由陈某鸣联系销赃，陈允诺并有独自或从中安排销赃的行为。在此节中，陈某鸣均是在经某2单独完成盗窃犯罪后，才加人销赃行为的。没有证据证明陈与经某2在潜逃后的几次盗车行为中，形成过事先通谋，也没有证据证明两人是在为继续完成以前的“通谋”进行犯罪活动。因此，就此节而言，经某2构成盗窃罪，陈某鸣构成销赃罪。
综上，我们认为，两审法院判决均采纳第三种意见是正确的。
