《刑事审判参考》（2001年第12辑，总第23辑）
【第146号】舒某1、陈某2侵犯著作权案-侵犯著作权罪如何认定
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二、主要问题
1.如何认定侵犯著作权罪?
2.侵犯著作权等知识产权的刑事案件是否只能由被害人提起自诉?
三、裁判理由
随着我国经济、文化事业的发展，包括著作权在内的知识产权在社会生活中的地位与作用日益显著。而愈演愈烈的盗版侵权活动不仅严重损害作者与有关权利人的民事权益，扰乱文化市场和经济活动的正常秩序，也影响我国对外经济贸易和科学文化的交流与合作。因此，必须对严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。我国1979年刑法没有规定侵犯著作权罪。在此后的司法实践中，对于严重侵犯著作权的行为是以投机倒把罪处理的。1994年7月5日，全国人大常委会通过了我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律——《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，首次规定了侵犯著作权罪。1997年刑法修订后，关于侵犯著作权的犯罪规定吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，规定了两条两个罪名，即刑法第二百一十七条的侵犯著作权罪和第二百一十八条的销售侵权复制品罪。
(一)以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电视作品，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪
根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品，或者出版他人享有专有出版权的图书，或者未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。该罪的主要特征是:1.犯罪客体是著作权人的著作权和国家的著作权管理制度。犯罪对象是他人的著作权，即享有著作权的公民、法人或者非法人单位对其作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品权以及许可他人以上述方式使用作品、并由此获得报酬的权利。2.客观方面表现为违反我国著作权法规，侵犯著作权的行为。具体表现为:未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。3.犯罪主体为一般主体，公民、法人和非法人单位均可构成。4.主观方面是由故意构成，并且具有营利的目的。
本案中，电视广播(国际)有限公司是《扫黄先锋》电视剧集的著作权人，瑞得公司经电视广播(国际)有限公司授权，在中国大陆享有独家播映权，即专有使用权。因此，在《扫黄先锋》电视剧集的使用权上，瑞得公司应被认为是在中国大陆的著作使用权人，具有排除其他任何单位或个人放映该电视剧的权利。未经电视广播(国际)有限公司、瑞得公司许可，在中国大陆复制发行或放映《扫黄先锋》电视剧集的行为均属于侵权行为，直接损害了瑞得公司的利益，应承担相应法律责任。本案中，电视广播(国际)有限公司未授予海天公司电视剧集《扫黄先锋》的使用权；海天公司亦未与瑞得公司签订电视剧集《扫黄先锋》的使用许可合同，因此，海天公司并未取得该电视剧集的使用权。被告人舒某1、陈某2以营利为目的，未经电视广播(国际)有限公司及瑞得公司许可，即擅自复制电.视剧《扫黄先锋》的播出带，以海天公司的名义售与山东齐鲁电视台、西安电视台、云南电视台播映的行为已侵犯了电视广播(国际)有限公司及瑞得公司的著作权，直接造成了瑞得公司的经济损失，且违法所得797500元。其行为符合刑法第二百一十七条第(一)项规定的情形，已构成侵犯著作权罪。
值得注意的是，被告人舒某1、陈某2虽以海天公司的名义实施犯罪，但违法所得归个人所有，是个人犯罪，而非单位犯罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，被告人的行为属于“违法所得数额巨大”，应在侵犯著作权罪的第二个量刑幅度内量刑。一、二审法院的认定及处罚是正确和适当的。
(二)侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事案件可由被害人提起自诉，也可由检察院提起公诉
根据我国刑事诉讼法的规定，除自诉案件由人民法院直接受理外，其他刑事案件，应当由人民检察院提起公诉，人民法院才能审判。某一行为是作为公诉案件审理还是作为自诉案件审理关系到被害人和被告人双方的诉讼地位和诉讼权利的行使。司法实践中，对于自诉案件的范围，在一定程度上仍然存在模糊认识。本案中，陈某2的辩护人即提出了侵犯著作权犯罪是自诉案件，按照公诉案件审理，属审判程序错误的辩护意见。
刑事诉讼法第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”1998年最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条对自诉案件的范围做了进一步明确，该《解释》不仅规定了自诉案件的案件类型范围，同时规定了相应的限制条件。根据该《解释》第一条第(二)项的规定，包括侵犯著作权等知识产权犯罪的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为自诉案件，必须同时具备人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明、对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚、且不属于严重危害社会秩序和国家利益的条件，对于与《解释》第(二)项所规定的案件性质相同，但不具备自诉案件条件的，不属于自诉案件的受案范围，应按规定提起公诉。
因此，侵犯著作权等知识产权的刑事案件既可能是被害人提起自诉的案件，也可能是由检察院提起公诉的案件:1.作为自诉案件处理的:(1)情节轻微，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚，被害人起诉所提供的证据确实、充分，检察机关没有提起公诉的案件；(2)被害人有证据证明对被告人侵犯自己著作权等知识产权的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。2.作为公诉案件处理的:(1)严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权案；(2)被害人直接向人民法院起诉，经审查，其中证据不足，应移送公安机关立案侦查的案件；(3)被害人直接向人民法院起诉，经审查，对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件。
本案中，被告人舒某1、陈某2以营利为目的，未经著作权人电视广播(国际)有限公司及瑞得公司许可，擅自复制发售电视剧《扫黄先锋》播出带的行为，侵犯了他人的著作权，且违法所得797500元，根据刑法第二百一十七条第(一)项及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，属于可能对被告人判处三年有期徒刑以上刑罚的情形，根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一条的规定，应当由公安机关立案侦查，由人民检察院提起公诉。因此，陈某2的辩护人关于审判程序错误的辩护意见没有法律依据，二审法院的认定是正确的。
