《刑事审判参考》（2001年第12辑，总第23辑）
【第149号】容某胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案-如何认定黑社会性质组织犯罪案件中的“保护伞”问题
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二、主要问题
1.向政权机关渗透取得某种政治身份，寻求非法保护的违法犯罪组织是否属于黑社会性质组织?
2.组织、领导、参加黑社会性质组织的行为如何认定?
3.不明知是黑社会性质组织而参加的能否构成参加黑社会性质组织罪?
三、裁判理由
(一)向政权机关渗透，取得某种政治身份，是黑社会性质组织寻求非法保护的一种手段
根据刑法第二百九十四条的规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。要认定黑社会性质组织犯罪，必须证明相关组织属于刑法意义上的“黑社会性质的组织”。黑社会性质组织是一种为实施违法犯罪活动而纠集起来的犯罪组织，已经具备了黑社会组织的某些痕迹，但还不具备黑社会组织的典型特征，不等于黑社会组织；黑社会性质组织是一种特殊的犯罪集团，但又不像一般犯罪集团那样以犯罪为纽带连结而成，而是以有组织地进行违法犯罪活动为目的，但常有其他正常活动作掩盖，或者也进行一般违法活动，即其进行的活动不仅限于犯罪活动。可以说，黑社会性质组织是一种处于一般犯罪集团与黑社会组织之间的中间形态的犯罪组织。这种中间形态的特点决定了其本身就具有一定的模糊性和不确定性。为准确认定和处理黑社会性质组织的犯罪案件，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条明确规定了黑社会性质组织所应具备的4个特征:
一是组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；
二是通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；
三是通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；
四是在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。
本案中，被告人容某胜为聚敛钱财，纠集、网罗20余名刑满释放及社会闲散人员，在武汉市洪山区和平乡一带设立赌场，其成员效量属于“人数较多”。该赌场由被告人容某胜组织、领导，在赌场的管理方面分工明确，骨干成员固定，从维持赌场秩序、在赌场上作弊、发放高利贷，到非法收益的管理、接送参赌人员及放哨等，均有固定的专人负责，并在赌场内部制定了严格的组织纪律，以控制组织成员，维护赌场的有效运转并确保自身的安全；通过多次较大规模的聚众赌博，采取从中“抽头”、发放高利贷以及垄断“鹤园小区”工程建设的地材供应等手段，被告人容某胜等非法聚敛了大量钱财，具备了一定的经济实力，尽管被告人容某胜辩称其开设赌场仅获利三四万元，但从其攫取钱财、扩充经济实力的手段及表现来看，其经济特征是客观存在的。而且，一般情况下，黑社会性质组织通过巧取豪夺可以聚敛大量的不义之财，但也有的尚不具备足够的经济实力以及稳定的经济来源。不过尽管经济实力暂时弱小，仍不影响对其黑社会性质组织经济特征的认定。
本案能否认定为黑社会性质犯罪，关键在于被告人容某胜等人的行为，是否符合《解释》第一条第(三)项规定的“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”这一特征，即“保护伞”问题。被告人容某胜等人没有采取黑社会性质组织通常使用的在政府部门寻找“保护伞”和代理人的方式，寻求“保护伞”，而是通过“竞选”使自己成为乡人大代表，从而向政权机关渗透，以寻求政治上的非法保护。那么，此种方式是否符合司法解释规定的“黑社会性质组织”的构成特征呢?我们认为，司法解释的规定，准确地反映了黑社会性质组织的本质。只有同时具备这4个特征，才能认定为刑法意义上的“黑社会性质的组织”。但在某一具体的黑社会性质组织犯罪案件中，并非所有的特征都十分典型地表现出来。一般而言，由于黑社会性质组织具有反社会性，其为了生存与发展，往往采取各种手段，例如司法解释规定的“贿赂、威胁等手段”，引诱、威逼国家工作人员加入黑社会性质的组织，或者引诱、威逼国家工作人员为其提供非法保护。但并不排除黑社会性质组织采用其他方式寻求“保护伞”。黑社会组织成员直接混入国家机关，或者通过合法、非法手段取得某种政治身份，向国家机关进行渗透，以寻求非法保护，也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式。被告人容某胜为了逃避法律制裁，维护和发展自己的势力，积极向国家机关渗透，通过破坏选举等手段，使自己当选为乡人大代表，以为自己的违法犯罪活动提供非法保护，应当认定符合《解释》第一条规定的获取“非法保护”这一特征。
综上所述，被告人容某胜等人采用暴力、威胁等手段，开设赌场，垄断建材供应市场，强迫交易，非法拘禁他人，严重破坏当地经济、社会生活秩序；以威胁手段破坏选举，非法取得乡人大代表身份，寻求非法保护。该犯罪集团已具备了黑社会性质组织的基本特征，一、二审法院以组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对被告人容某胜定罪处刑是正确的。
(二)组织、领导、参加黑社会性质组织行为的认定
组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为，是构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的客观表现。其中，“组织”是指为了实现称霸一方的目的，倡导、发起、纠集、组织人员建立黑社会性质组织的行为，如创立、组建黑社会性质的组织，确定该组织的目的、宗旨；确定黑社会性质的组织机构、人员安排、行为规范、活动方式；发展黑社会性质组织的成员等。“领导”是指在黑社会性质组织中处于领导地位，制定犯罪计划，指挥实施犯罪的行为。
“积极参加”是指积极、主动加入黑社会性质组织的行为。积极参加者往往在实施具体违法犯罪时表现主动、积极。除积极参加并起主要作用的成员外，其他均为一般参加者。
“组织”与“领导”两种行为有可能交叉并存。通常情况下，组织行为包括组织、策划、领导、指挥等行为。组织者在黑社会性质组织建立以后往往成为领导者。在规模较小、成员不多的黑社会性质组织中尤其如此。两种行为的区分一般可以黑社会性质组织形成时间为界限，形成前为促使组织的形成而实行的组织、领导行为称为“组织”，形成以后的组织、领导行为称为“领导”。如果在组建黑社会组织过程中起领导、决定作用的，应认定为“组织”行为。组织、领导、参加黑社会性质组织罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了组织、领导、积极参加黑社会性质组织的行为，就构成犯罪既遂。立法者基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性，并不以组织者、领导者或者参加者实施的行为已实际构成犯罪作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件。事实上，黑社会性质组织为了获取非法的经济利益以维护其生存与发展所必需的经济能力与经济基础，往往以企业、公司等经济组织为依托，进行一些合法的工商活动。因此，只要实施了组织、领导或者积极参加黑社会性质的组织的行为，就构成犯罪。对于组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，根据刑法第二百九十四条第三款的规定，应当依照数罪并罚的规定处罚。在认定黑社会性质组织成立或者形成的前提下，应当对其中的犯罪分子根据其地位和作用，区分为组织者、领导者、积极参加者及一般参加者。对于组织者和领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚。对于黑社会性质组织的参加者，应当按其实际参加的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织没有实施违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节显著轻微的，依法可不作为犯罪处理。
本案中，被告人容某胜在组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪活动中起组织、领导作用，系本案主犯，应当对其组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行承担刑事责任；被告人容某2、秦某4、容某3积极参加黑社会性质组织犯罪，在共同犯罪中起主要作用，亦系本案主犯，应对其所参与的犯罪承担刑事责任；被告人田某5、彭某6、彭某7、韩某8、陈某9、彭某10参加黑社会性质组织的犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚。
(三)组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪，但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件本案在审理过程中，许多被告人均提出，不知道容某胜组织、领导的是黑社会性质组织，不构成参加黑社会性质组织罪。就连黑社会性质组织的组织、领导者容某胜也否认自己组织、领导的组织属于黑社会性质组织。那么，这一辩护意见能否成立呢?毋庸置疑，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪。但这种故意的内容则表现为以实施违法犯罪活动为目的，并不以行为人明知所组织、领导、或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。因为对一个组织是否属于黑社会性质组织的判断是一种法律判断。行为人的主观认识并不影响该组织的实际性质。刑法理论对于直接故意的认定并不要求行为人具有明确的违法性认识。
对于组织者和领导者而言，只要其是以实施有组织的违法犯罪活动为目的，成立的组织符合《解释》第一条规定的特征，就应当认定为黑社会性质组织。对于参加者而言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织，但只要行为人在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪活动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。
