《刑事审判参考》（2002年第1辑，总第24辑）
【第153号】计某1故意杀人案-故意杀人后又取走被害人财物的如何定性
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二、主要问题
1.故意杀人后又窃取被害人财物的行为应如何定性?
2.仅有自首意思表示能否成立自首?
本案在审理过程中，对被告人计某1故意杀人后，又乘机取走被害人财物的行为如何定性形成了三种意见:一种意见认为，计某1的行为分别构成故意杀人罪和盗窃罪；第二种意见认为，计某1杀人后拿走被害人财物的行为系以杀人暴力手段为前提，是故意杀人行为的后续行为，应按重行为吸收轻行为的原则处理，只定故意杀人罪；第三种意见认为，计某1到被害人家是图谋钱财，将人杀死后劫取财物的行为构成抢劫罪。
对被告人计某1是否成立自首情节及如何量刑上，意见也不一致。一审法院认为，被告人计某1在其舅的劝说下同意自首，其归案后又能如实交代犯罪事实，应认定为自首。被告人计某1具有法定从轻情节，故对其可判处死刑，不立即执行。抗诉机关及二审法院认为，计某1在其亲属的劝说下，虽同意自首，但并无自动投案行为，且其在被抓获时报假名、假地址，旨在逃避法律制裁，不能认定为自首。其亲属主动报案，属大义灭亲，不是对计某1从轻处罚的理由。计某1犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处，判处计某1死刑，立即执行。
三、裁判理由
(一)故意杀人后又窃取被害人财物的，应分别构成故意杀人罪和盗窃罪
《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定:“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”。此一规定表明，抢劫罪的手段可以是故意杀人行为，但此限制条件必须是“为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人”。易言之，从时间上看，行为人劫取财物的目的在先，故意杀人的手段在后；从手段与目的关系来分析，故意杀人的手段服务于抢劫财物的目的，抢劫财物和故意杀人之间存着明显的目的与手段的关系。如果行为人先因他故，实施了杀人行为，尔后又临时起意取走被害人财物的，因为先前的杀人行为与事后的取财行为之间并无手段与目的的关系，不能认定为抢劫罪，而只能分别认定为构成故意杀人和盗窃罪。本案中，被告人计某1到被害人家是为了借钱，现有证据并不能证明其具有抢劫财物的故意和目的。当其遭到被害人的拒绝和责骂时，双方为此发生争吵、厮打。在厮打过程中，被告人恼羞成怒、不择手段将被害人砍死，既非预谋杀人，更非为劫取财物而预谋杀人，其杀人不是劫财的手段，劫财也不是杀人的动机和目的。计某1是在杀人后取走被害人财物的，其非法占有被害人财物的故意也是严生在其杀人行为完成之后，其先前编造借口借钱的行为，不能说明其从一开始就有非法劫财的故意和目的。同样，被告人的杀人行为显然也不是为了排除被害人的反抗从而达到劫取被害人财物目的的手段。故计某1杀人后的取财行为不构成抢劫罪。二审法院依据现有的证据和事实，认定被告人计某1构成抢劫罪是不当的。
被告人计某1杀人后又取财的行为，是在先后两种不同的犯罪故意支配下实施的两个独立的行为，所侵犯的是两种不同的客体，应分别定罪，数罪并罚。杀人后的取财行为不是杀人行为的一部分，不能被杀人行为所包容或吸收，因此，本案只定故意杀人罪有失准确、全面，应另定盗窃罪。但是，应当指出的是，由于本案公诉机关虽指控了计某1杀人后，又搜走被害人数额巨大的财物的事实，但未指控其行为另构成盗窃罪。根据不告不理的原则，一、二审、复核审法院在审理中也不宜直接增加此罪名的认定，所以本案最终维持了公诉机关以故意杀人罪罪名的指控。
(二)仅有自首意思表示而无自动投案行为的不构成自首
自动投案，如实交代自己的罪行，是认定自首的两个必备条件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对自动投案的规定，犯罪嫌疑人自动投案是包括本人主动投案，在亲友的规劝、陪同下投案或是由亲友送去投案等。自动投案必须要有已实际实施了投案的行为或者经查实确已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示(明示或默示)，而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首。本案中，被告人计某1案发后逃至其舅家，将其杀人的情况告诉了其舅，其舅劝说计某1投案自首，计表示同意。后其舅担心计某1反悔，背着计某1让计的舅妈向公安机关报案，公安机关遂将计某1抓获归案。计某1虽有投案自首的意思表示，但并未直接到公安机关投案，也未委托其亲属代为投案，其亲属报案后也未送其投案，故按照法律的规定，计某1的行为不能认定为自首。根据本案的情况，对被告人虽不认定为自首，但对于被告人的亲属能够积极规劝被告人投案自首，并主动报案，被告人在归案后又能如实供述犯罪事实的情形，人民法院也应当通过审判给予充分的肯定，只有这样才能真正体现政策的感召力，才能争取犯罪分子的亲属，取得更佳的社会效果。故最高法院认为检察机关关于原判量刑畸轻的抗诉理由不能成立，二审法院对被告人改判死刑立即执行有欠妥当，决定对被告人计某1判处死刑，缓期二年执行。
