《刑事审判参考》（2002年第1辑，总第24辑）
【第160号】罗某兰盗窃案-如何正确区分盗窃罪与侵占罪
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二、主要问题
如何正确区分盗窃罪与侵占罪?
本案控辩双方争执的焦点在于被告人罗某兰的行为是构成侵占罪还是构成盗窃罪，或是无罪。
三、裁判理由
《刑法》第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或一定时问内多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别，这表现在:
1.犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物。实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。易言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。
2.犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。
3.犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。
根据上述区分，结合本案具体情况，我们认为本案被告人罗某兰的行为符合盗窃罪的特征。理由如下:
1.本案发生地点在歌舞厅的包厢内，这里虽属公共娱乐场所，但系专人经营管理，具有空间上的封闭性和使用上的独占性，与人人皆可自由往来的广场、道路、海滩等公共场所有所区别。如同旅馆的客房一样，消费者在使用包厢期间，该包厢原则上即由消费者暂时控制，消费者对存放在包厢内的自有物品具有实际的控制权。在消费者独占使用包厢期间，即便消费者因故临时离开，其对放在包厢内的随身携带的物品仍具有实际的控制权。期间任何人进入该独占空间以非法占有为目的取走消费者存放在此的财物的行为，均属盗窃行为。当消费者正式结帐离开包厢后，包厢内的一切物品包括消费者遗留的物品，又复归经营者的控制之下，经营者对消费者遗留的物品负有清点、保管、退还的义务。如经营者对消费者的遗留物拒不退还，属侵占行为。但经营者之外的其他人如以非法占有为目的擅自进入该包厢取走消费者遗留财物的，则仍属盗窃行为，而非侵占行为。本案被害人陈某某离开851包厢外出打电话，后遇上熟人在过道谈话，大约40分钟后返回，第一件事就是到电视机前取手提包，可见手提包并非物主陈某某的“遗忘物”。陈某某将手提包放在包厢内外出打电话，并不能作出该手提包已脱离物主陈某某实际控制的结论。相反，由于包厢在空间上的封闭性及其使用上的独占性，该手提包实际上并未脱离物主的有效控制。另一方面，歌舞厅经营者在客人离去后，负有清点客人的遗留物、遗忘物并及时归还物主的义务。陈某某因故暂时离开851包厢后，与陈某某同来的客人又自顾结帐离开。此时，851包厢内的一切财物也应归由经营者(具体为经营者雇用的有权代为打扫、清点包厢的服务员)的暂时保管及控制之下，被告人罗某兰非歌舞厅包厢经营者雇用的服务员，对此无权保管或控制。可见，被告人罗某兰的行为性质，并非是拾得他人的遗忘物。既然如此，侵占他人遗忘物的辩解，也就不能成立。
2.被告人罗某兰在送走客人后一反常态地返回851包厢，趁服务员没发现、没注意之机，将陈某某放在电视机上的手提包拿到包厢的卫生间内，紧扣门，从包内窃取现金，后将包及证件等物弃于卫生盆下，灭掉灯，锁好卫生间的门离开。这一系列行为说明:罗某兰在送走客人前已发现了电视机上的手提包；返回包厢后，罗既想取得包内物品，又怕服务员发现，才趁包的主人不在场，且在场的服务员没发现和没注意之机，悄悄将手提包拿进卫生间实施盗窃。可见，罗某兰在主观上以非法占有他人财物为目的，在客观上以趁人不觉秘密窃取为手段，其行为符合盗窃罪的特征。
3.案发后公安机关根据失主及歌舞厅服务员提供的线索，于财物被盗次日传讯罗某兰，查清赃款去向，随即依法搜查罗的住处，提取了罗用赃款购买的移动电话机、存单等物及剩余的赃款，后退还失主。公安机关的这种依法追赃是侦查过程中履行职务的行为，它与犯罪嫌疑人的主动退还性质完全不同。由于本案不属侵占遗忘物的性质，因此，这种追赃行为，不能作为犯罪嫌疑人没有“拒不交出”的无罪辩解的理由。
综上，一、二审法院对被告人罗某兰以盗窃罪定罪处罚是正确的。
