《刑事审判参考》（2002年第1辑，总第24辑）
【第161号】王某诈骗案-骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为如何定性
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二、主要问题
1.骗购电信卡转卖他人使用造成电信资费巨大损失的行为应如何定性?
2.司法解释的时间效力应如何把握?
三、裁判理由
(一)本案被告人的行为构成诈骗罪，而不是非法经营罪
《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚。”应当说，从这一规定的条文释义来看，“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续”的人与“使用移动电话造成电信资费损失”的人一般属于同一人。就本案而言，使用虚假身份证件骗购移动电话SIM卡的是被告人王某，而使用移动电话，造成电信资费损失的却是他人。那么，此种情形是否也该是《解释》第九条的应有之义呢?易言之，对此种情形能否直接适用《解释》第九条呢?这是本案定性的关键。我们认为，上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其主要特征是:行为人主观上只能是故意，且具有不法占有公私财物的目的；客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交给自己的行为。这里所说的“自愿”，当然绝非被骗人的真实本意，只是基于对真实情况不了解，为诈骗人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后，是自己使用、消费还是转送他人使用、消费，均不影响诈骗罪的成立。“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的”行为，之所以按诈骗罪论处，就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意，且以逃交电信资费为目的，而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物；客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法，使他人陷于错误认识，从而骗得他人“自愿”为己办妥移动电话入网手续或交付SIM卡(进而为本人或他人使用该移动电话，实现逃交电信资费的目的做好准备)。而这又是虚构事实或隐瞒真相，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而“自愿”将财物交出的一种特别方式。应当指出的是，以逃交电信资费为目的的在移动电话办理、使用中的诈骗行为，与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在:后者，被骗人向诈骗人直接交付的就是“财物”本身，诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物，此时诈骗行为即告完成。而前者，被骗人所做的只是为诈骗人办妥人网手续或者表现为交付SIM卡。办妥入网手续或者交付SIM卡，不等于“财物”交付，因为诈骗人如不进而“使用”该移动电话，逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说，如果诈骗人未使用该移动电话，实际逃交电信资费，其还不能构成诈骗罪的既遂，甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的，实施了应予刑事处罚的诈骗行为。因此，“使用移动电话，造成电信资费损失数额较大”同样是行为人构成诈骗罪的不可或缺的要件。尽管如此，行为人在逃交电信资费的目的支配下，当其以虚假、冒用的身份证件办理入网手续后，究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM卡，并造成电信资费损失，并不影响该类型诈骗罪的成立。因为，在这种情况下，办妥入网手续或者交付SIM卡，虽不是典型的“财物”交付，但行为人据此已可以随意支配和使用，故仍可视为“财物”已交付，至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用，还是有偿转卖给他人使用则在所不问。本案中，被告人王某主观上具有逃交电信资费的目的，这一点可以从其行为中得以证实。王某预谋实施骗购移动电话SIM卡后，其若想进而实现非法占有公私财物的目的，途径无外乎有三:
一是自己直接使用，逃交被发现停机前最大限额的电信资费；
二是无偿赠送亲友等人使用，允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费；
三是加价转卖他人，自己赚取差价现利，容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。
按前两种情况，王某具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋容置疑，其构成诈骗罪也是理所自然。即便是第三种情况，王某赚得的差价现利，本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。王某使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡45张，十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费，也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的，或者说包含在其目的之中。因为只有如此，他人才可能愿意高价购买其转卖的SIM卡，其也才可能将骗购来的SIM卡高价转卖他人，从中牟取现利。
综上，王某使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡45张，在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下，为牟取现利，仍将骗购的SIM卡高价转卖他人，致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大，其行为符合《解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外，被告人王某转卖SIM卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪，因为该罪的范围只限于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。所谓经营行为，除该条第(一)、(二)项和已有司法解释明确规定的范围外，应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。本案被告人王某转卖SIM卡从中谋取现利的行为，显然不属这种情况，不能定非法经营罪。
(二)司法解释没有独立的时间效力，其时间效力与刑法的时间效力一致
最高人民法院在公布司法解释的公告中，对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的公告就规定“自2001年5月24日起施行”。那么，对这一“施行时间”应如何理解呢?回答这一问题，首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律的问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神，在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此，司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法律的时间效力。易言之，只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为，对刑法所作的司法解释也具有同样效力，而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。那么，司法解释为何还要单独规定“施行时间”呢?这是因为，司法解释规定“施行时间”，其作用在于明确该司法解释适用于其施行以后发生，以及虽在施行以前发生但施行以后尚未审理和正在审理的案件。对施行前发生的判决已经发生法律效力的案件，原则上不具有溯及力，即不再适用该司法解释改判。这有利于维护生效判决的稳定性和既判力。但这并不意味着司法解释对其施行后尚未审理和正在审理的案件也不适用。不能把司法解释的“施行时间”与刑法的时间效力等同起来。本案中，现行刑法对诈骗罪有明确规定，《解释》对“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，以诈骗罪定罪处罚”的规定，是对适用刑法有关诈骗罪的条文所做的解释。这一解释对于正在审理的案件是同样适用的，这与刑法规定的溯及力问题是两回事。因此本案适用刑法和《解释》定罪处刑是正确的。
