《刑事审判参考》（2002年第1辑，总第24辑）
【第163号】郑某1走私毒品案——吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑
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二、主要问题
对吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑?
三、裁判理由
(一)走私目的不影响走私毒品罪的成立
走私毒品罪,是指逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为。行为人走私毒品通常是以继续贩卖牟利为目的,但也不排除行为人可以另有其他目的,包括可能是用以个人吸食或部分吸食等等。就走私毒品罪的构成而言,只要行为人明知是毒品,主观上具有非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的故意,客观上实施了逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄毒品进出国边境的行为,即符合走私毒品罪的构成,至于其将毒品运出(人)国边境是何目的,并不影响本罪的成立。
本案被告人郑某1供称,其随身携带的毒品是为自己吸食,并非贩卖。从郑某1随身携带的装有稀释海洛因的针筒也可表明郑有将走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能,且二审法院查明郑某1确是吸毒者。此外,本案现有的证据并不能证明郑某1走私的毒品是用于贩卖的目的。不过所有这些情况,均不影响被告人郑某1的行为已构成走私毒品罪。在案件审理过程中,郑某1的辩护人提出,对郑某1的行为应认定为非法持有毒品罪,这种意见显然是没有法律依据的。最高人民法院印发的《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》(下简称《纪要》)中规定:对被查获的毒品非法持有者,只有在确实没有证据证明其实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的情况下,才能适用《刑法》第三百四十八条的规定,以非法持有毒品罪定罪处刑。对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时,一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,且毒品数量较小的,一般不应定罪处罚。但查获的毒品数量较大的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚。本案被告人郑某1逃避海关监管,非法携带大量海洛因出境的证据确实、充分,足以认定其行为构成走私毒品罪,当然也就不存在构成非法持有毒品罪的问题了。
(二)本案应以查获的毒品数量认定为被告人走私毒品的数量如前所述,本案被告人郑某1是吸毒者,且现有证据不能排除郑某1走私毒品是用于个人吸食或部分吸食。在这种情况下,认定郑某1走私毒品的数量是否要刨除其可能用于个人吸食的毒品数量呢?我们认为,这是没有必要的。第一,郑某1虽有将其走私的毒品用于个人吸食或部分吸食的可能,但并不能确定其走私的365克海洛因中,究竟有多少是用于自己吸食。这也就是说,在不能排除其将走私毒品用于个人吸食的同时,也不能排除其将走私毒品的全部或部分用于贩卖的可能。第二,《纪要》中规定:对以贩(毒)养吸(毒)的被告人,被查获的毒品数量应认定其为犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。本案被告人郑某1一方面走私毒品数量很大,另一方面又是吸毒者,虽不同于以贩养吸,但亦可参照上述规定精神办理。特别是,无论被告人走私毒品是基于何种目的,但全部因走私被查获是不争的事实。因此,认定郑某1走私毒品的数量,应该以查获的海洛因数量为准,而无须考虑其走私、吸食的海洛因数量各有多少。事实上,根据本案的事实和证据,要进行这样的划分,既不可能也无必要。
(三)吸毒者实施毒品犯罪,有可能部分用于个人吸食的,在量刑时一般应当予以考虑
《刑法》第三百四十七条规定,走私毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。走私海洛因50克以上的,判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。《刑法》第六十一条规定,决定犯罪分子刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。这是《刑法》第五条“罪刑相适应原则”的具体体现,也是人民法院正确定罪量刑的依据。《纪要》中明确指出:毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪,特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。在决定量刑时,对毒品数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件,确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。因此,《纪要》规定:对以贩养吸的被告人在决定量刑时,既要考虑涉案毒品数量,又要考虑被告人吸毒的情节。对于毒品数量虽已达到实际掌握判处死刑的标准,但可能有部分毒品是用于自己吸食而非全部用于出售的,在决定是否判处死刑立即执行时,更要慎重对待。对危害后果不是特别严重,或者被告人的主观恶性不是特别大,或者具有可酌情从轻处罚等情节的,可不判处死刑立即执行。本案被告人郑某1走私固体海洛因350克、含海洛因的液体15克,走私毒品数量大,依法应予严惩。但本案存在的以下情节在量刑时应予考虑:第一,有证据证明被告人郑某1为吸毒人员;第二,郑某1被抓获后,始终供认其购买毒品是为自己吸食,且本案也没有其他证据证明郑某1携毒品是准备出境贩卖,不能排除其中有部分毒品是用于自己吸食;第三,郑某1有悔罪表现,其犯罪的主观恶性尚不是很大。基于上述考虑,最高法院复核认为,对被告人郑某1的量刑,应与完全以贩卖牟利为目的的走私毒品犯罪的量刑有所区别,决定对被告人郑某1以走私毒品罪判处死刑,缓期二年执行。
