《刑事审判参考》（2002年第2辑，总第25辑）

【第165号】鞠某1、张某2等生产、销售伪劣产品案-生产、销售假药行为的定罪量刑

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二、主要问题

1.如何区分生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪?

2.本案四被告人是否属于共同犯罪?

2.如何具体认定“销售金额”?

三、裁判理由

(一)根据刑法及相关司法解释的规定,本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚本案四被告人鞠某1、张某2、邱某3、黄某4生产、销售的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉及硫酸阿米卡星注射液,经湖南省和陕西省药品检验所检验,均不含国家规定的成分,系假药。四被告人实施了生产、销售假药行为确定无疑。但是,生产、销售假药罪属于危险犯,构成生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康。能否认定本案的假药足以严重危害人体健康呢?这是一个问题。另外,本案各被告人在生产、销售假药过程中侵犯了他人的注册商标专用权,触犯了假冒注册商标罪。同时,违反国家规定,未经批准、许可生产经营药品的行为,属于非法经营行为,还触犯了非法经营罪。生产、销售假药行为与生产、销售伪劣产品行为也存在竞合关系。究竟应以何种罪名对本案四被告人定罪处罚?首先,足以严重危害人体健康,是生产、销售假药罪的法定构成要件。如何认定足以严重危害人体健康这一要件,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第三条对此作出了具体规定,即经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销售的假药具有下列情形之一的,应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:一是含有超标准的有毒有害物质的;二是不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;三是所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;四是缺乏所标明的急救必需的有效成分的。据此,人民法院在审理生产、销售假药案件时,应当依照省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构所出具的鉴定结论,作为认定事实的基本依据。根据相关的检验报告书,本案所涉假药不符合上述四种情形,故本案依法不能认定足以严重危害人体健康,不应以生产、销售假药罪定罪处罚。

其次,根据刑法第一百四十九条、第二百一十三条、第二百二十五条的规定,本案同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪及非法经营罪。其中,生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪属于牵连关系,生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪属于法条竞合关系,应当如何具体适用罪名?对此,《解释》第十条作出了专门规定:实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定:“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻”。“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。处罚轻重的比较,所比较的是适用于具体案情的法定刑幅度中的最高刑的比较,而非某一罪名的法定最高刑。根据本案认定的事实,销售金额在20万元以上50万元以下,但不属于情节特别严重,在生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪中具体量刑幅度内的法定最高刑分别为七年、三年、五年有期徒刑,故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。此外,需要在此说明的是,本案所生产、销售的假药即使足以严重危害人体健康,在未造成严重危害人体健康的实际后果时,根据刑法第一百四十九条第二款的规定,也应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因为该种情况下生产、销售假药罪的法定最高刑仅为三年,明显轻于生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑。

(二)鉴于本案存在多个行为,四被告人是否构成共同犯罪,应当区分不同行为加以具体认定

被告人鞠某1伙同他人生产复方甘草片,继而由邱某3售出。销售金额12万余元,二被告人属共同犯罪,应共同对该生产、销售复方甘草片行为承担刑事责任;鞠某1、张某2共同生产溶栓胶囊,之后分别由黄某4、邱某3、邹金棍等售出,鞠某1、张某2分别与黄某4、邱某3构成共同犯罪,黄某4、邱某3应分别就其销售溶栓胶囊行为与鞠某1、张某2共同承担刑事责任;鞠某1、张某2共同生产吗叮啉,属于共同犯罪,应当共同对生产吗叮啉行为承担刑事责任;邱某3伙同他人生产硫酸阿米卡星注射液,与其余三被告人无关,其余三被告人无需承担刑事责任。理由如下:

首先,被告人邱某3、黄某4等人虽然未参与假药的生产行为,但其销售行为与鞠某1等生产人员具有明显的共同销售故意,与一般的购买后再予出售的行为有所不同。生产、销售伪劣产品罪属于一个选择性罪名,销售行为固然可以独立定罪,但本案邱某3等人的销售行为与鞠某1等生产人员构成了共同行为,两者构成完整的生产、销售伪劣产品行为,故应对邱某3、黄某4等人的销售行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。无论是在单一罪名,还是选择性罪名中,并不要求每个被告人全部实施构成要件行为,构成犯罪的部分行为乃至帮助行为等,同样构成共同犯罪行为。所以,判决只认定被告人邱某3、黄某4构成销售伪劣产品罪是不妥当的。

其次,四被告人和证人邹金棍、王智浩均证实,在生产、销售溶栓胶囊过程中,张某2购买制假设备,将药品运输到长沙交给邱某3销售,并从邱某3、黄某4处收取货款,张某2虽然没有直接实施生产、销售行为,但其以上行为属于典型的帮助行为,属于共同犯罪理论中的帮助犯。张某2及其辩护人以没有直接参与生产、销售伪劣产品,只是做了一些辅助性工作为由,认为不构成犯罪的辩护意见于法无据。但是考虑到张某2只是协助鞠某1组织生产和销售工作,只具辅助作用,故判决将其认定为从犯,从轻处罚是正确的。

再次,根据查证的事实,没有证据证实邱某3、黄某4、邹金棍参与鞠某1等人具体的生产行为,以及邱某3、黄某4及邹金棍之间存在犯意联络,故邱等三人只应对各自参与实施的行为承担刑事责任。因邹金棍销售假药金额未满5万元,故不应对其定罪处罚。判决对该节事实的认定和处理是正确的。

(三)关于认定“销售金额”的几个问题

首先,被告人鞠某1的辩护人提出,被告人鞠某1销售伪劣产品的数额应以实际所得利润为准。如前所述,鞠某1与邱某3、黄某4等销售人员在销售行为上属于共同销售行为,至于其获取的所谓实际“利润”,仅是内部分赃问题,共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义,而定罪须以全部犯罪数额为准。故判决对该销售金额的认定是正确的。

其次,被告人邱某3辩称,指控销给王智浩7件溶栓胶囊不是事实,是存放在王智浩处,没有付钱,不是销售。《解释》第二条明确规定,“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。据此,即使尚未售出,也应当依法追究刑事责任。

第三,判决未对邹金棍4.1万元销售金额及鞠某1、张某2、邱某3生产吗叮啉102件、硫酸阿米卡星注射液92件但尚未售出的行为作出处理,是不当的:(1)邹金棍不承担刑事责任,是因为销售金额未满5万元,但作为共同犯罪人的鞠某1、张某2,应当计人其生产、销售的总额;(2)根据《解释》第二条第二款的规定,生产未销售的,按生产、销售未遂处理,销售金额按货值金额计算。据此,应将该笔假药的货值金额分别计人鞠某1、张某2、邱某3的总销售金额中。应当注意的是,刑法理论上所谓的既遂吸收未遂,指的是犯罪行为的吸收,以既遂行为定罪处理。《解释》对此也予以了明确,“多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算”。