《刑事审判参考》（2002年第3辑，总第26辑）
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【第178号】谢某1等强奸、奸淫幼女案-行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女的行为应如何定罪
二、主要问题
1.行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定一罪还是两罪?本案二审法院的改判是否违反了上诉不加刑原则?
2.被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行，被告人的检举行为是否属于重大立功?
3.同案犯包庇同案犯的行为是否构成包庇罪?
三、裁判理由
(一)行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定强奸一罪
被告人谢某1、黄某2以奸淫为目的，伙同他人采取诱骗、殴打、威胁等手段多次实施了奸淫幼女和少女的行为，符合刑法规定的奸淫幼女和强奸的犯罪特征，根据最高人民法院1997年12月11日公布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》[下称《罪名规定(一)》]，本应分别认定其行为构成奸淫幼女罪和强奸罪。但是根据最高人民法院2000年2月16日公布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》(以下简称《解释》)第二款“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚”的规定，对本案被告人谢某1、黄某2的行为又只能定强奸罪。本案一审时，《解释》已经生效，故一审法院将谢某1、黄某2的行为认定为奸淫幼女罪和强奸罪是不妥的，二审法院改判谢某1、黄某2犯强奸罪是正确的。需要指明的是，最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月又通过了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》，该《补充规定》对《罪名规定(一)》有所修改，其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是说，无论是强奸妇女，还是奸淫幼女，今后应适用统一的强奸罪罪名。这一修改，更符合刑法第二百三十六条第二款关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，因此，在今后的案件审理中应当注意把握。
(二)本案二审法院的改判并不违反上诉不加刑原则
本案一审法院对被告人谢某1以奸淫幼女罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。二审法院以强奸罪改判谢某1死刑，剥夺政治权利终身，似乎加重了原判对其强奸罪部分的量刑，但这种改判并不违反刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则。根据刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，“上诉不加刑”原则是指“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”，即二审法院在审判上述人员提出的上诉案件时，不得以被告人不服判决或态度不好和原判量刑不当等理由对一审判决进行改判并加重被告人的刑罚，既不能对被告人所犯的一罪加重刑罚，亦不得对被告人所犯数罪中的任何一罪加重刑罚。该原则并没有对二审法院因一审判决确定罪名不准，在不加重原判刑罚的情况下对被告人重新确定罪名加以限制。本案的改判即属此情况。根据最高人民法院司法解释的规定，谢某1奸淫幼女和强奸少女的行为只能定为一罪，而非数罪，故一审判决认定谢某1犯两罪属于定性不准。二审法院根据刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项的规定，对谢某1的定性作出改判，将一审判决认定的两罪改判为一罪，于法有据。同时，原判对谢某1以奸淫幼女罪判处死刑，二审仅将罪名改为强奸罪，原判刑罚仍维持不变，并未加重原判刑罚，不违反“上诉不加刑”原则。
(三)被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行的，被告人的检举行为不构成重大立功
本案被告人谢某1归案后，检举了蔡维在农贸市场持刀砍伤付××和刘某根强奸尧××的犯罪事实，经公安机关查证属实。
其中，蔡维在此之前已因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，现已由检察院以寻衅滋事罪向法院起诉。从指控的事实看，蔡维的犯罪行为只能被判处有期徒刑，因此，谢某1检举蔡维的行为亦就只能认定为一般立功。而刘某根被抓获后，除供述强奸尧××的事实外，又坦白自己另有强迫交易、交通肇事、收购赃物的行为，公安机关认为刘某根的其他犯罪行为涉嫌黑社会性质犯罪，现正在侦查之中。从上述情况看，刘某根被立案侦查的涉嫌犯罪事实多于谢某1检举的事实，其涉嫌的全部犯罪事实如查证属实，可能会被判处较重的刑罚，但并不能由此而认定谢某1的行为属于重大立功。刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他犯罪案件的应当认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的应当认定为重大立功。上述法律和司法解释，对区分立功和重大立功作出了明确的规定。本案中，谢某1归案后检举了刘某根强奸尧××的事实，属于揭发他人犯罪的行为，并经公安机关查证属实，符合刑法关于立功的规定，可认定是立功。但谢某1没有检举刘某根的其他重大犯罪或提供有关线索。谢某1在检举刘某根的强奸犯罪时，并不知道刘某根还有其他犯罪行为，故其检举的内容仅限于强奸一罪。公安人员在对刘某根强奸犯罪进行审查时，刘某根主动交待了其他重大犯罪，属刘某根归案后的坦白行为。公安机关最终查实的刘某根犯罪事实中，除强奸尧××与谢某1的检举有关，其余均与谢某1的检举无关，故不能因为谢某1检举了刘某根强奸尧××，公安机关在查证过程中又发现了刘某根有其他重大罪行，并可能被判处较重刑罚，就认为刘某根的其他重大犯罪被侦破亦与谢某1的检举有关，从而认定谢某1的检举属于重大立功。对这种被告人仅检举他人较轻犯罪，审查中又发现被检举人有重大罪行的情况，只能根据被告人的检举内容、查证情况及被检举犯罪可能被判处的刑罚来认定被告人的行为构成一般立功还是重大立功。
需要说明的是，如果被告人仅检举他人一罪，侦查机关据此深挖又发现其他重大犯罪，虽然发现的重大犯罪并非被告人检举而不能认定被告人有重大立功表现，但考虑到其毕竟对侦查机关发现其他重大犯罪有一定的作用，因此，也可考虑作为酌定情节在量刑时予以考虑。
(三)同案犯之间相互包庇的不构成包庇罪
刑法第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。本罪的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪侵犯的客体是司法机关对犯罪分子追诉的活动。窝藏、包庇的对象只限于犯罪分子，包括实施了犯罪行为应受刑罚惩罚的人、在逃尚未归案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事强制措施或者已被判刑而被剥夺、限制自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。本罪的主观方面是故意，表现为明知是犯罪分子而进行窝藏、包庇，如果事先有通谋，事后进行包庇的，应以共同犯罪论处。如果不知是犯罪分子而为其提供便利条件的，客观上帮助犯罪分子逃避法律制裁的，不构成本罪。本罪在客观方面表现为明知是犯罪分子而向司法机关作假证明或帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。本案中，被告人杨某3得知黄某2因涉嫌强奸被抓获又从公安机关脱逃的消息后，即赶去与黄某2见面，并与黄某2的父母一起商议帮助其潜逃的方法。其本人被公安机关传讯时，又拒不交待黄某2的藏匿地点，实施了包庇黄某2的行为。但其行为在主、客观上与包庇罪的犯罪构成是不同的。首先，杨某3在本案中与黄某2等人共同挟持并威胁幼女熊××，后又协助他人对熊××实施奸淫，与黄某2系共同犯罪，其行为亦应依法追究。杨某3包庇黄某2的行为，实际上是害怕黄某2被抓后暴露自己而采取的一种自我保护措施，其表面行为是包庇黄某2，但最终目的是为了掩盖自己与黄某2的共同犯罪行为，使自己逃避惩罚。其次，杨某3的行为在客观上既侵犯了司法机关对黄某2的追诉活动，同时也妨害了司法机关对其本人的追诉活动。对这种为了使自己和同案犯共同逃避司法机关追究而实施的包庇同案犯的行为，在定性时应以其行为的主要目的为依据。本案被告人杨某3为掩盖本人罪行而在案发后包庇同案犯黄某2的行为不适用刑法关于包庇罪的规定，二审法院改判杨某3不构成包庇罪是正确的。但其包庇黄某2的行为毕竟妨害了司法机关的侦查活动，故可作为酌定从重情节在量刑时考虑。
