《刑事审判参考》（2002年第3辑，总第26辑）

【第184号】扎西某娃等抢劫案-对罪行极其严重的未成年犯罪人能否判处无期徒刑

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二、主要问题

对罪行极其严重的未成年被告人应如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)在抢劫过程中杀害被害人的应认定抢劫一罪

《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。就本案而言，扎西某娃等四名未成年被告人预谋抢劫，在抢劫实施过程中，为阻止被害人高声呼救，避免罪行败露，故意杀害被害人的行为，属于“在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人”，而非在“实施抢劫后，为灭口而故意杀人”，因此，应当以抢劫罪一罪定罪处罚。

(二)对罪行极其严重的未成年被告人除另有从重情节外，一般可不判处无期徒刑

刑法第二百六十三条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产:(一)入户抢劫的；……(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；……。”可见，对抢劫罪而言，只要具有上述一项的，依法就应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑。本案扎西某娃等四名未成年被告人经共同预谋后，人室进行抢劫，在抢劫过程中多次持械伤害被害人，后又将被害人杀死，且抢劫数额巨大，犯罪手段残忍，情节十分恶劣，后果极其严重，同时具有上述的多项严重情节，属罪行极其严重的犯罪分子，依法应予从严惩处。鉴于本案犯罪情节的严重程度，以及抢劫罪又属于严重危害社会治安应重点严厉打击的对象之一，如果本案的被告人是成年人的话，对主犯等依法应当适用死刑。但本案的被告人均系未成年人，依照刑法第四十九条的规定:犯罪时不满十八周岁的人不适用死刑，因此，纵使本案被告人的罪行极其严重，也不可能适用死刑(包括死缓)。这样一来对本案被告人的量刑就只能在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内选择。那么，对本案被告人是否可以判处无期徒刑呢?实践中对此有不同认识。持否定论者认为，刑法第十七条第三款同时规定:已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。刑法在此规定的是“应当”，而不是“可以”，没有自由斟酌的余地。同时，最高人民法院1995年颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的基本问题的解释》第三条第(二)项也规定:“对未成年人罪犯依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑。”

就本案而言，尽管被告人所犯的罪行极其严重，但由于被告人均属未成年人，因此，在适用刑罚上仅有无期徒刑和有期徒刑两种刑种可供选择。在刑法又同时规定未成年人犯罪应当从轻的情况下，为体现从轻精神，就只能选择判处有期徒刑。这是因为无期徒刑本身是无法体现从轻的，要体现法定应当从轻的量刑情节，就只能在法定刑幅度内选择相对较轻的有期徒刑。否则，如果对未成年犯罪适用无期徒刑，实际上就等于否定了刑法第十七条第三款对未成年人犯罪应当从宽处罚的原则。

持肯定论者认为，刑法只是明确规定对未成年罪犯不适用死刑，并未规定对其不能判处无期徒刑。刑法规定对罪行极其严重的未成年犯罪人不适用死刑，已经体现了对他们的予以从宽的刑事政策。如果在司法实践中，又进一步援引刑法第十七条第三款对未成年人犯罪应当从轻处罚的规定，确立对未成年犯罪人，不能适用无期徒刑的一般规则，就会产生以下弊端:一是未成年这一事实在量刑情节上被重复适用，二是在无数罪并罚情况下对未成年犯罪人可适用的最高刑仅为有期徒刑十五年，有时难以做到罪刑相适应。

我们认为，上述观点都有其合理的一面，但对此问题不宜绝对而论。一般而言，对罪行极其严重的未成年被告人除另有法定或酌情从重情节外，不判处无期徒刑当然是可以的，也是较为适宜的。不过，对于罪行极其严重的未成年犯罪人也并不是一律不能判处无期徒刑。首先，从立法角度看，刑法仅规定对未成年人不适用死刑，也就是说对未成年人所处的刑罚最高刑为无期徒刑。如果依第一种意见，则等于对未成年人既不能适用死刑，也不能适用无期徒刑。这显然并不合乎立法原意，否则立法径可以直接规定对未成年人不适用无期徒刑。其次，从司法实践来看，对于那些罪行极其严重，同时又具有一个或多个法定从重处罚情节的未成年犯罪人，法官仍可以根据案件的具体情况，酌情决定是否适用无期徒刑的刑罚。因为，在同时具有法定应当从重和法定应当从轻相反量刑情节的情况下，就有从轻情节与从重情节在量刑上的平衡问题。遇有此种情形时，决定如何适用刑罚，当然也不能简单地一概而论，一方面应当从有利于未成年被告人出发，另一方面也要考虑具体犯罪事实，符合罪责刑相一致的原则。需要指出的是，“重复适用”的说法是不尽科学的。刑法在规定对未成年犯罪人不适用死刑的同时又规定对未成年犯罪人。应当从轻处罚，前者为死刑排除规则，实质上是宣布对未成年犯罪人取消死刑(包括死缓)，并将其法定最高刑限制在无期徒刑以内。后者则为具体量刑时应当把握的法定情节，旨在突出对未成年犯罪人与成年犯罪人区别对待的刑事政策，体现对未成年犯罪人从宽量刑的立法精神。这是两个层次上的问题，并非所谓的“重复适用”，否则刑法就完全可以规定是可以从轻而非应当从轻。总之，对未成年犯罪人适用刑罚，既要注意将未成年人犯罪与成年人犯罪区别开来，又要注意统筹考虑，避免简单化。

就本案而言，被告人索朗某2、尼玛某3在共同犯罪中虽起主要作用，且对造成被害人死亡负有共同责任，但与本案第一主犯相比，仍有适用从轻处罚的余地，故二审法院以抢劫罪分别改判被告人索朗某2、尼玛某3有期徒刑十五年是适宜的。至于本案第一主犯即故意杀人的实行犯，二审法院考虑到本案毕竟具有多个从重情节，故维持对其的无期徒刑判决也还是可以的。