《刑事审判参考》（2002年第3辑，总第26辑）

【第185号】刘某芳等诈骗案-为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为应如何定罪量刑

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二、主要问题

1.为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为如何定罪量刑?

2.对被告人上述行为所造成的电信资费损失，电信公司能否提起附带民事诉讼?

三、裁判理由

(一)为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，应以诈骗罪论处

根据刑法以及最高人民法院2000年5月颁布实施的《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，涉及电信业务的常见犯罪行为类型主要有:1.盗窃，如以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为；将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失的行为；盗用他人上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失的行为等。2.非法经营，如擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动等。3.扰乱无线电通讯管理，如擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率等行为。4.诈骗，如《解释》第九条明确规定的“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失的”行为即是。本案两被告人为获取回扣费，共谋以假身份证骗购移动通信公司的GSM卡十几张后，雇人使用其中的一部分移动电话拨打国际声讯台，造成移动通信公司490万元的电信资费损失，其行为完全符合《解释》第九条规定，应当以诈骗罪论处。只不过本案在审理时，《解释》尚未公布实施，因此，当时在审理中存在一些争议。

1.定性问题。本案审理中两被告人均辩称自己的行为不构成诈骗罪，被告人高某2的辩护人甚至提出应以故意毁坏财物罪定性。也有人认为对刘某芳、高某2的行为应以合同诈骗罪定性。如何看待这些观点呢?我们认为，《解释》第九条，是对刑法第二百六十六条诈骗罪之较为笼统的规定在电信业务中的具体阐明。本案判决时，尽管《解释》并未公布实施，但根据诈骗罪的本质特征，我们也能得出本案被告人的行为符合诈骗罪一般规定的逻辑结论。这是因为诈骗罪本质上是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。移动电话服务收费有其自身特点，即在购买GSM卡，办理入网手续后，先行使用该移动电话，再按期与电信公司结算通话费。电信公司为保证其对客户收费，要求行为人在购买GSM卡，办理入网手续时，必须提供真实的身份证明。如果行为人以虚假或冒用的身份证件办理入网手续，则属于隐瞒真相的诈骗方法。刑法规定诈骗罪的犯罪对象为公私财物，但随着现代生活的日益丰富，我们对财物的理解绝不能过于狭隘。“财物”既包括物，也包括财，即财产、财产收益。有形体的物或无形体的液体、气体、电气、核能等固然是财物，信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券，车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。电信服务虽属服务性质，但其是有偿的，是可以用金钱衡量和计算的。提供电信服务需要收取一定的费用，当然具有财的属性。因此，电信服务完全可以成为诈骗罪的对象。行为人以非法占有应缴纳的电信服务费为目的，使用虚假或冒用的身份证件骗购GSM卡，办理入网手续(隐瞒真相的诈骗手段)并使用移动电话，造成电信资费损失的行为，完全符合诈骗罪的一般特征，自当以诈骗罪论处。所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。该种犯罪与诈骗罪的区别在于，故意毁坏财物罪在结果上虽使公私财物受到损失，但犯罪人并没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪，而诈骗罪属取得型财产犯罪。本案中，被告人刘某芳、高某2很明显是以非法占有为目的，故对刘某芳、高某2不应以故意毁坏财物罪定性。

刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪，系从普通诈骗罪中分离出来的，它与普通诈骗罪之间的关系属法条竞合性质。前者为特别规定，后者为一般规定，在适用原则上，特别规定优于一般规定。从民法理论上看，任何购买、使用手机卡的行为实际上都是与电信公司发生了用户付费、电信部门提供通讯服务的合同关系，该合同不是即时结清合同，而是需要双方在较长时间内履行的合同。本案中被告人刘某芳、高某2指使他人持假身份证购买手机卡并使用，也属于以虚构主体(假身份证所代表的人)与电信公司签订合同。但从合同诈骗罪单独立法的原意来看，该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同，且该合同为犯罪分子直接用于骗取财物的手段。购买、使用移动电话卡进行诈骗通常并不需要有书面合同，也不需要利用合同进行诈骗，自然也就不以合同诈骗罪认定。从量刑角度看，诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同，以诈骗罪论处，也无轻纵或不利被告人之虞。

2.诈骗数额问题。

诈骗数额对诈骗罪的定罪量刑意义重大。诈骗数额的认定在刑法理论上大致有以下几种观点:

(1)诈骗所得数额说，即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值。

(2)损失数额说，即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额，经济损失有直接损失与间接损失之分，多数人认为仅指直接损失。

(3)诈骗指向数额说，即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额。

(4)交付数额说，即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。

上述数额在一些案件中可能是一致的，但在另一些案件中却可能是不一致的。我们认为，司法实践中具体认定诈骗数额，应根据具体案情相应采用合理的标准，不能一概而论。具体而言，诈骗未遂时，一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，一般应以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。本案中有人认为刘某芳、高某2的诈骗数额应为其从国际声讯台所获得的回扣，也有人认为应是以犯罪人拨打国际声讯台所产生的话费减去电信部门利润的差额。我们认为，上述两种观点都是错误的。本案的犯罪对象为通讯服务，在一般情况下，购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。两被告人利用虚构的主体(假身份)购买手机卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上是非法占有了电信公司的电信资费，诈骗行为在拨打后就已完成，属犯罪既遂。490万元话费是受害者电信公司本应收到而损失的数额。诈骗行为人应当支出490万元话费而没有支出，应视为非法占有。这里，被骗人的损失数额与诈骗人的所得数额是一致的。扣除电信公司的利润来计算诈骗数额是没有道理的。至于两被告人由此获得多少“回扣费”不在诈骗数额考察范围之内，对诈骗罪的定罪量刑没有意义。

(二)根据最高人民法院司法解释和有关会议精神，目前刑事附带民事诉讼的范围有明确的限定

最高人民法院2000年12月颁布实施的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据该项规定，对犯罪分子诈骗所得并非法占有、处置的被害人财产，人民法院应当通过追缴或责令退赔，而不宜采用附带民事诉讼判决的方式解决；当追缴、退赔仍不能弥补被害人物质损失的情况下，让被害人另行提起民事诉讼。这种规范刑事附带民事诉讼受案范围的要求，在1999年10月底最高人民法院下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中也有体现。《纪要》规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理。”本案在二审时，《规定》虽未颁布实施，但《纪要》却已下发，二审法院未能注意到这一点，不能不说有欠缺之处。