《刑事审判参考》（2002年第4辑，总第27辑）
【第187号】杨某康非法经营同类营业案-非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪之区分
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一、主要问题
1.本案被告人的行为在客观方面属非法经营同类同类营业还是为亲友非法牟利?
本案讨论中，有一种意见认为，被告人的行为不符合第一百六十五条，因其不是“自己经营”，也不是“为他人经营……"，但是符合刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。
2.本案受害单位嘉陵一本田发动机有限公司是否属于国有公司?
3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件?
二、裁判理由
(一)杨利用职务便利，将所在公司的业务交由以其亲属名义设立的公司进行经营，就其行为客观方面，应当认定为非法经营同类营业，而非为亲友非法牟利
根据刑法第 165、166条规定，非法、经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；为亲友非法牟利罪，是指国家公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者间的界限还是较为明确的，惟有“为他人经营”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”两者在司法认定及处理中存在一定的难度。对此，我们认为应当把握以下两个关键点：
其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营活动具有突质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。
其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好外费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。
(二)受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司
随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的改制深入，其出资主体也由原来的单一性发展为多样性：国有公司、企业间的共同也资组建的有限公司、股份公司、经济联合体；国有公司、企业与非国有单位间共同也资组建有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国内公司、企业和国外公司、企业间共同也资组建的有限公司、股份公司、经济联合体等，由此也给国有公司、企业性质的界定带来了难题。对此，一种意见认为。应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，刑法第九十三条所称的国有公司、企业就限制为资产全部为国有的公司、企业。我们主张第二种意见。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应的股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司“，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司怕质定为国有，所以，国有公司必须出资人(股东)全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司(集团)与日本本田株式会社等额也资，各占50%股份的合资历公司，其性质属中外合资经营公司，而不是认定为国有公司企业。
(三)杨系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪。
非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部站按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
综上，杨虽然利用职务之便，实施了让其亲属经营与其所任职的公司业务范围同类的经营活动，从中获取非法利益，但由于杨任职的嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，并非国有公司，且杨为中层管理人员，不具备《刑法》第165条规定的国有公司、企业的董事、经理这一特殊主体要件，其行为不构成非法经营同类营业罪。根据罪行法定原则，沙坪坝区法院、重庆市一中院认定杨的行为不构成非法经营同类营业罪是正确的。
