《刑事审判参考》（2002年第4辑，总第27辑）

【第191号】薛某军等盗窃案-盗窃毒品如何定罪量刑

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除。

二、主要问题

1.犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的能否视为自动投案?

本案在审理过程中，对薛某军的行为是否构成自动投案，进而构成自首存在不同意见:

一种意见认为，薛某军犯罪后与公安人员联系，但未联系上，虽委托他人与公安人员联系，但只是在其被抓获后才与公安人员联系上，因而不能构成自动投案，但此情节在量刑时应予考虑；

另一种意见认为，薛某军在案发前与侦查人员联系未果后，又委托他人联系，虽是在案发后才联系上的，但事出有因，其投案自首的主观动机和客观行为均发生在被抓获前，属于在投案过程中被捕获，应认定为自动投案。

2.对盗窃毒品等违禁品构成犯罪的，如何量刑?

三、裁判理由

(一)犯罪嫌疑人及代为投案人由于客观原因未能与司法机关联系上，后被抓获的应视为自动投案

刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。构成自首必须具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案不仅是成立自首的要件之一，而且是自首与坦白相区别的重要标志。准确认定自动投案行为，对于认定自首和裁量刑罚具有重要意义。

所谓自动投案，是指犯罪事实和犯罪嫌疑人未被司法机关发觉前或者犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或尚未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关和有关单位、组织和人员投案。自动投案一般应是犯罪嫌疑人本人直接向有关部门自动投案，对于因为客观原因不能亲自投案，委托他人先代为投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人准备投案，但由于客观原因，本人及代为投案人未能与司法机关联系上，后被抓获的也可视为自动投案。因此，认定自动投案，投案的方式并非要求犯罪嫌疑人的投案行为必须将自己直接置于司法机关控制之下，只要有证据证明投案人具有投案的意思表示，并有投案的具体行为，均应认定为自动投案。对此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

本案中，薛某军的行为是否属于自动投案是一、二审争议的焦点。薛某军犯罪后主动与公安人员联系未果，后又委托他人与公安人员联系准备去投案，在此期间被抓获，其行为属于在投案过程中被公安机关捕获，应当视为自动投案，且其投案后如实供述所犯罪行，应认定为自首，可以依法从轻、减轻处罚。

(二)盗窃对象为毒品的，构成盗窃罪；参照所盗窃毒品的数量，本案盗窃行为应认定为情节特别严重

盗窃罪是指以秘密窃取的手段，非法占有公私财物，数额较大或多次窃取的行为。根据司法解释的规定，盗窃毒品等违禁品的，也应以盗窃罪依法追究刑事责任。

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪以数额较大或者多次盗窃为定罪条件，以数额大小和情节的严重程度作为决定量刑档次的依据。因此，对盗窃罪的量刑必须考虑盗窃数额和情节。对于盗窃合法财产的，盗窃的数额比较好计算，但对于盗窃对象是非法财物的，计算盗窃数额就比较复杂，有的甚至无法计算数额。非法财产可分为两种情形，一是被侵犯的合法财产，如赃款、赃物；二是不为国家法律保护的非法财物，如毒品、淫秽物品等。赃款、赃物，其取得的方式虽为非法，但因其本身属于被侵犯的合法财产，实质上具有价值，因而仍可以计算其数额大小。但对于毒品等违禁品，因其本身不为法律所保护，没有合法的市场交易价格，故最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(八)项规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。但是，盗窃违禁品的数量大小也是认定情节的一个重要参考。考虑到“情节轻重”的弹性较大，具体认定起来较为困难，实践中掌握的标准也不尽一致，最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》规定了一个参考标准，即，“认定盗窃毒品犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。”应当说明的是，盗窃毒品等违禁品的，并不是以数额大小，而是以情节轻重作为定罪量刑的依据，因此，盗窃毒品的种类、数量、数额，应当是判断盗窃情节轻重的一个主要依据，可资参考的一个重要方面，盗窃毒品的犯罪数额只是判断盗窃毒品行为是否构成犯罪、情节是否严重的参考，其本身并不是量刑依据，前述《解释》精神仍需贯彻执行。

在本案中，被告人盗窃安非他明类毒品MDA1O余千克、4万余片，数量属于特别巨大。即使参考北京地区毒品黑市交易价格计算，其盗窃毒品的参考数额亦属特别巨大，根据本案的犯罪情节，一、二审法院在情节特别严重的法定刑幅度内追究被告人的刑事责任是适当的。