《刑事审判参考》（2002年第4辑，总第27辑）

【第193号】林某1介绍卖淫案——通过互联网发布卖淫信息行为的定性

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二、主要问题

1.通过互联网发布卖淫信息的行为如何定性?

2.如何区分介绍卖淫罪的既遂、未遂?

3.通过互联网实施介绍卖淫罪的“情节严重”应如何认定?

三、裁判理由

(一)林某1通过电脑、利用互联网发布卖淫信息,其行为构成介绍卖淫罪

本案是一起较为典型的通过互联网实施的犯罪案件。近几年来,随着计算机、互联网的普及,计算机、互联网犯罪日趋增多。计算机犯罪大致可以区分为两种类型:一种是以计算机信息为对象的犯罪,如刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统罪;另一种是以计算机、互联网为犯罪工具、手段而实施的犯罪。主要表现为通过登录互联网,在自设的网页或相关网站上,或者通过向众多特定或不特定的人发送电子邮件、发布公告,以发布或窃取各种信息的形式,实施某种犯罪。为保证网络安全、维护社会秩序,我国有关部门相继制定了一系列法律、法规,对网络活动与秩序进行了规范。1996年2月国务院发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十三条规定:“从事国际联网业务的单位和个人,应当遵守国家有关法律、行政法规,严格执行安全保密制度,不得利用国际联网从事危害国家安全、泄露国家秘密等违法犯罪活动,不得制作、查阅、复制和传播妨碍社会治安的信息和淫秽色情等信息。”2000年12月第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》第三条规定:“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序,对有下列行为之一,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:……(五)在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”第五条规定:“利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所列行为以外的其他行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”我国刑法第二百八十七条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。”上述规定表明,不管是利用计算机,还是互联网,只要其行为触犯了我国刑法规定构成犯罪的,同样应依其行为所构成之具体犯罪追究刑事责任。所谓介绍卖淫,是指行为人采取积极为卖淫者和嫖娼者牵线搭桥、撮合沟通等居间介绍的手段使他人的卖淫得以实现的行为。

本案被告人林某1以非法牟利为目的,通过互联网在2000年11月到2001年5月间的半年多的时间内,在数个网站为两个卖淫女向社会发布卖淫信息,致使多人到郭××、石××处进行嫖娼活动,个人从中收取“好处费”4000余元。被告人虽然在行为方式方面,因未与特定的“嫖客”直接接触而与传统的介绍卖淫行为有所不同,但其通过互联网为不特定的“嫖客”提供信息，起到了介绍卖淫的实际作用,其行为性质并无不同,故应认定构成介绍卖淫罪。

(二)被告人林某1在互联网上发布卖淫信息,并为互联网访问者所知悉,应以介绍卖淫罪既遂处理较之于传统的介绍方式,在互联网上发布卖淫女信息的方式存在以下明显特点:信息接受人的不特定性,即不能确定是何人接受信息,有多少人接受信息,接受信息人是否实施了前往嫖娼的行为。也正是基于此,一审审理过程中,被告人林某1的辩护人在一审审理中提出,林某1发布信息的行为属介绍卖淫未遂,应以未遂犯从轻、减轻处罚。我们认为,该辩护意见并无法律和事实依据。犯罪未遂是指已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂的特征包括三个方面:一是行为人已着手实行犯罪:二是犯罪未完成而停止下来;三是犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。其中,犯罪是否已经完成,需通过某一具体犯罪的构成要件是否充足来加以判断,具体还要根据行为犯、结果犯、目的犯等罪状设计而定。根据刑法第三百五十九条的罪状规定,介绍卖淫罪当属行为犯。对于行为犯既、未遂的判断,应以法定的犯罪行为是否完成作为区分标准,并不要求发生特定的结果,更不需要特定目的的实现。当然,这并不等于说行为犯不存在未遂的问题,如果行为刚着手实施,尚未完成即停止下来的,也应认定为未遂。在本案中,被告人林某1利用家中电脑登录互联网上的黄色网站,并发布卖淫女信息,这些信息通过信号传输,使凡登录该网站的人都能接收到卖淫女的信息。随着他发布信息行为的完成,林某1介绍卖淫的行为亦已完成,并不存在因其意志以外的原因而导致犯罪停止在未完成形态上的情况。因此,本案中林某1的行为不应认定为犯罪未遂。

(三)被告人林某1通过互联网向社会公众发布卖淫信息,并致使多人前往嫖娼,具有严重的社会危害性,应认定为情节严重。

本案被告人林某1虽多次在互联网上为两名卖淫女发布信息,但由于互联网的传播具有身份隐蔽性的特点,接受信息的人员不特定,人数不确定,因此林某1的辩护人提出林某1介绍卖淫的行为不应认定为情节严重。对于介绍卖淫罪情节严重的认定问题,两高于1992年发布的《关于执行(全国人大关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第七条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的;……”第九条第(二)项规定:“对《决定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’,是指‘三’以上的数(含本数)”。鉴于全国人大《关于严禁卖淫嫖娼的决定》已在1997年刑法修订后纳入到刑法典中,有关条文的实质内容没有变化,因此,根据《最高人民法院关于认真学习贯彻修订后(中华人民共和国刑法)的通知》第五条的规定,对于现行刑法中关于介绍卖淫罪的“情节严重”的认定问题,仍可参照适用该解释的内容。在本案中,一方面,被告人林某1的介绍卖淫行为是在互联网上完成的,互联网具有传播信息面大,可接受信息人员众多,人数不确定的特点;另一方面,从公安人员抓获的嫖客情况来看,有5名证人(嫖客)证明是在互联网上阅读到了卖淫女的信息后,前来嫖娼,而这5名证人登录的网站、阅读的信息与林某1发布信息的站点和信息的内容相吻合。所以,认定林某1介绍卖淫的情节达到严重的程度是有事实证据的,并且符合刑法及有关司法解释的规定,是正确的。