《刑事审判参考》（2002年第4辑，总第27辑）
【第194号】梁某挪用公款、张某挪用公款、盗窃案-如何通过客观行为判断行为人主观上的非法占有目的
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二、主要问题
梁某与张某的行为构成贪污罪还是挪用公款罪?
三、裁判理由
1979年刑法没有规定挪用公款罪，之后的有关司法解释中规定挪用公款归个人使用或进行非法活动的，以贪污罪论处。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中首次规定了挪用公款罪，并规定挪用公款不归还的，以贪污罪论处。1997年刑法规定挪用公款数额巨大不退还的，不再以贪污罪论处，此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。从以上情况看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，且在一定条件下可以转化为贪污罪，加之两罪在犯罪构成要件上存在诸多的共同之处，实践中区分两者的界限存在一定的难度。
挪用公款罪与贪污罪在构成要件上虽然相似，但还是有实质性的不同:(1)犯罪主体上，挪用公款罪只能由国家工作人员构成，而贪污罪除了国家工作人员外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以构成；(2)主观目的上，挪用公款罪是以非法使用公款为目的，而贪污罪是以非法占有公共财物为目的，这是两罪最本质的区别；(3)客观行为上，挪用公款罪的行为人通常采取的是不经批准或许可，擅自改变公款用途，将公款归本人或他人使用，而未采取转移公款所有权的伪造单据、销毁帐目等手段，挪用公款的行为一般在单位帐上可体现出来；贪污罪的行为人往往通过直接侵吞、秘密窃取或骗取的方法，使财产的所有权发生转移，通常采用伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段，以达到其行为从帐目上不被发现，从而占有公共财物的目的；(4)侵犯的客体上，虽然两罪都侵犯了公务活动的廉洁性和公共财产关系，但对公共财产所有权的侵犯程度不同。挪用公款罪侵犯国家对公款的使用权，是对所有权的不完全侵犯，贪污罪从根本上侵犯了公共财产的所有权，是对财产权的完全侵犯。
司法实践中，两罪的区分通常是看行为人有无平帐的行为。本案中梁某利用担任会计的职务便利，支取公款不记帐，销毁银行对帐单和支票存根，但其未采用虚假票据平帐。如果使用虚假票据平帐，帐面与实际资金情况一致的，这样对于单位来说，其帐上的资金已被用于合理的支出，帐上已没有这笔款，这样行为人支取公款的行为被完全掩盖，其可以达到侵吞公款的目的，这种情况才属于真正意义上的平帐。而在本案中，虽然从单位帐面上看似乎是平的，但实际上帐面与库存资金情况根本不符，对于单位来说帐上仍有670余万元，而实际上已被梁某支取，这样单位如果用钱，很容易发现帐上的亏空，而该帐户是由梁某分管，她有责任说明，在这种情况下梁某是不能够达到侵吞公款的目的的，她将145万元支付单位用款正说明了这一点。因此，梁某尚未做到真正意义上的平帐。
当然，是否平帐只是判断构成贪污罪还是挪用公款罪的一般标准，而不是惟一标准。例如，行为人挪用公款后为应付查帐而暂时平帐，不能因其暂时平帐改变挪用公款的定性；又如行为人直接侵吞公款并挥霍殆尽，即使未平帐也应认定其构成贪污罪。因此，对行为人行为的定性的关键还在于看其主观上对于公共财物是具有非法占有还是非法使用的故意。那么如何判断行为人的主观故意，除了行为人自己的供述外，更重要的是通过客观外现的行为表现来分析，其中包括行为人动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途和归还情况等。那么，在本案中，被告人梁某是否具有非法占有公款的主观故意呢?
首先，从被告人的供述方面来看，梁某始终辩称自己并非要占有公款，只是私自支出使用公款；
其次，从公款的用途看，梁某将赃款大部分给张某用于经营活动，二人挥霍了小部分。如果被告将公款全部或大部分挥霍，那么就根本不存在归还的可能性，其关于将来归还的辩解就不攻自破。但事实上她将大部分用于经营活动，主观上是想要营利，这样存在归还公款的可能性；
第三，从公款不归还的理由看，是由于张某在经营中亏损及被骗造成了公款不能归还，而不是梁某、张某有能力归还而不归还。“不想还”与“不能还”反映了行为人不同的主观故意和主观恶性，“不想还”是指行为人有能力归还而不归还，反映出其主观上非法占有的故意，有较大的主观恶性；“不能还”是指行为人想归还但客观上没有能力归还，行为人主观上只有挪用公款的故意，其主观恶性相对较小，不能因公款未还而不问原由就推定行为人主观上要非法占有公款，这种客观归罪对于行为人有失公允，已被新刑法废止。本案中无证据证明二被告人有能力归还而不归还，故不能推定其有非法占有公款的故意；
第四，被告人的犯罪行为持续3年，作为财会人员，梁某知道其行为很容易被单位发现，她在这么长的时间内完全有时间和机会采取平帐或销毁帐目的手段改变公款的所有权，但她并未采取上述手段，而是让帐目与资金的缺口一直敞着，这从侧面说明梁某并没有将公款据为己有的故意。
综上，我们认为，虽然被告人私自支取公款的数额大、次数多、时间长，但从现有证据看，尚不足以认定被告人梁某具有非法占有公款的主观目的，二审法院认定梁某构成挪用公款罪是适宜的。被告人张某唆使梁某挪用公款、取得并使用挪用的公款，依据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，亦构成挪用公款罪。
