《刑事审判参考》（2002年第4辑，总第27辑）
【第195号】左某等受贿、贪污、挪用公款案-单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性
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二、主要问题
1.左某、邓某2等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，应认定为单位受贿还是个人受贿?
2.左某、邓某2二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应如何适用法律?
三、裁判理由
(一)左某、邓某2等被告人经单位领导研究决定收受、私分回扣款的行为，属名为单位、实为单位领导个人谋取私利，应以个人共同受贿定罪处罚
作为本案争议的焦点，收受回扣究竟是单位行为还是个人行为，对于本案的定性、量刑均有着至关重要的意义，是本案审理过程中首先应予解决的一个前提性问题。如认定收受回扣属于单位行为，左某、邓某2等被告人收受回扣、继而私分，将不仅需承担单位受贿的刑事责任，同时还将构成贪污罪。确定是否属于单位行为、构成单位犯罪，应从两方面来把握，一是以单位名义实施犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；二是为单位谋取利益或者违法所得大部分归单位所有。在本案，由左某在购进生猪业务中收取回扣款，系经单位领导研究决定的，并无争议。但左某在根据公司决定收取回扣款后，未如实向单位汇报，而是私自分给被告人邓某246000元，自己占有81600元、分给总经理30000元，剩下的6万余元也是由公司的8名中层以上领导人员以每人8000元瓜分了事，因此，该贿赂款并未归单位所有。
综上分析，本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。
(二)左某、邓某2二被告人在1997年修订刑法实施之前收受、私分回扣款的行为，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚
被告人左某、邓某21995、1996年间收受、私分生猪回扣款的行为，发生在1997年修订刑法实施之前。在明确了收受回扣款行为属个人受贿性质之后，对于作为国有公司的管理人员、分别任职公司副总经理的两被告人如何适用刑法予以处罚，则是接下来需要解决的问题。此问题的解答，有待于以下两个问题的澄清:
其一，左某、邓某2二被告人收受、私分回扣款时是否属于国家工作人员?
其二，作为共同受贿，是否利用了相关国家工作人员的职务便利?
对于第一个问题，二审审理过程中存在两种不同意见:
一种意见认为，左某、邓某2二被告均系公司副总经理，具有管理、决策或经管国有财产的职责，属于在国有企业中从事公务的人员，尽管该两人不具有国家干部身份，但因符合1997修订刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员范围，应以国家工作人员论。
另一种意见认为，左某等4被告人在修订刑法实施之后的犯罪行为，因系国有企业中从事公务的人员，应依照1997年修订刑法第九十三条第二款的规定，认定为国家工作人员；对于邓某2、左某两被告人在1995—1996年收取、私分生猪回扣款行为，因不具有国家工作人员身份，虽行使管理职权，也不得认定为国家工作人员，应依照行为时的法律，即全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下称《决定》)的相关规定，以商业受贿罪定罪处罚。
两种意见分歧的焦点在于，在修订刑法已经对国家工作人员作出明确界定的情况下，最高人民法院1995年发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)关于国家工作人员的界定是否还需适用。
否定意见主要是基于以下三个方面的理由:
一是《解释》关于“国家工作人员身份”的规定较为含糊，实际操作困难；
二是身份论的主张于法无据，且与1979年刑法及修订刑法均存在冲突之处，从实质上限缩了国家工作人员的范围；
三是两被告人职务上没有任何变化，却在刑法修订前后存在两个不同的身份，反映在一份判决书中，效果不好。
对此，我们认为，首先，《解释》规定国家工作人员身份，正是为了方便司法认定，其含义是明确的，即构成国家工作人员需具有国家干部身份；作为司法解释，其适用当时行为的效力也是毋庸置疑的；其次，刑罚适用的效果首先体现为法律效果，公正首先表现为法律上的公正，故关于在同一判决书中仅仅因为法律规定的不同而出现两种不同身份的顾虑是不必要的；再次，刑法第十二条规定的从旧兼从轻这一法律适用原则，必须得到全面的贯彻。国家工作人员作为身份犯的一个特殊的主体构成要件，与主、客观方面共同构成了某一罪名的完整的要件体系，具有同等重要的意义，应当统一纳入法律的评价体系。必须注意到，国家工作人员是一个法律概念，不是法律评价的客体，而是法律评价的结果，故对行为人收受回扣款时的身份分别适用行为时和审理时的法律进行评价是可行的，也是必要的，否则从旧兼从轻的法律适用原则将无从实现。而评价结果可能出现的不同也是允许的，这与对一个具体行为事实的法律定性可能出现的不同是一样的道理。在本案，二被告人因不具有国家干部身份，故可认定其1995—1996年间收受回扣款时不属国家工作人员。
在明确了左某、邓某2两被告人行为时不属国家工作人员之后，尚不能遽下结论，认为该两被告人依据行为时法构成商业受贿罪。因本案属共同受贿行为，行为的定性还需视其他共同受贿人身份、行为特征及主从地位而定。根据审理认定的事实，在8名参与私分回扣款的人员中，惟有被告人陈某4当时具有国家干部身份，属于国家工作人员。参照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》精神，收受回扣款是否利用了被告人陈某4的职务便利及陈某4在该收受回扣款行为中是否居于主要的地位、作用，将直接决定本案的定性。根据现有查明的事实，被告人陈某4除收取分给他的8000元回扣款之外，并未参与收受回扣款的决策活动，具体收受行为是由左某实施的，其未实施任何的收受及帮助行为，故不存在利用其职务便利的问题。
综上分析，考虑到《决定》关于商业受贿罪的法定刑规定与修订刑法中的公司、企业人员受贿罪是一致的，且明显低于(国家工作人员)受贿罪，故根据从旧兼从轻原则，尽管左某、邓某2二被告人属于国有公司中从事公务的人员，也应适用《决定》以商业受贿罪定罪处罚。
应当指出的是，本案二审法院适用《决定》，以公司、企业人员受贿罪判处左某、邓某2刑罚是不妥的。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将公司、企业人员受贿行为的罪名确定为商业受贿罪，而在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中是公司、企业人员受贿罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时问效力问题的规定》第三条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”本案对左某、邓某2二被告人的收受、私分回扣款的行为，在判决中以使用商业受贿罪这一罪名为宜。
