《刑事审判参考》（2002年第5辑，总第28辑）

【第202号】丁某1强奸、抢劫、盗窃案-在假释考验期间直至期满后连续实施犯罪是否应撤销假释并构成累犯

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二、主要问题

在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，是否撤销假释，数罪并罚并构成累犯?

本案在审理中，对被告人在假释考验期间、期满后又犯新罪的，如何处罚意见不一致。

一种意见是对被告人撤销假释，将新罪与前罪的余刑并罚，但不应认定为累犯，因为既然撤销假释，就意味着原判刑罚没有执行完毕，从而也就没有构成累犯的前提条件。

另一种意见是既要撤销假释，实行并罚，又得认定为累犯，因为被告人的一部分罪行实际上是发生在前罪刑罚事实上应已执行完毕之后的。

三、裁判理由

(一)被告人在假释考验期间直至期满后连续犯罪的，应撤销假释，数罪并罚

假释是对服刑期间表现较好的罪犯附条件的提前释放。所谓“附条件”主要表现之一就是在裁定假释的同时，对被假释的罪犯依法设定假释考验期限。被假释的犯罪分子在假释考验期内必须严格遵守有关法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定，服从公安机关的监督。如果被假释的犯罪分子在假释考验期内没有违反法律、行政法规以及公安部门有关假释的监督管理规定的行为，就认为原判刑罚已经执行完毕。反之，就应当对其撤销假释，收监执行原判未执行完毕的刑罚。其中，如果被假释的犯罪分子，在假释考验期内又重新犯罪的，则应当撤销假释，对其新犯的罪作出判决并与前罪的余刑实行并罚。这是假释考验制度的基本内涵和原则。司法实践中，由于受各种条件的限制和影响，假释监督有时不能真正到位，以致出现假释监督考察机关对假释考验期间内罪犯的违法违规的行为乃至犯罪活动和线索不能及时发现和掌握，甚至在假释考验期间又犯新罪的罪犯直至假释期满后才被抓获归案的情况。对此是否应当撤销假释，最高人民法院曾于1985年在《审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》(以下简称《答复三》)第三十六条中规定，“对于被假释的犯罪分子，如果在假释考验期满后，才发现该罪犯在假释考验期内又犯新罪，对尚未超过追诉时效期限的，应当依照1979年刑法第七十五条的有关规定，撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，按照1979年刑法第六十四条的规定，决定执行的刑罚。”《答复三》中第三十六条仅是对期满后发现罪犯在假释考验期限内又犯新的个罪的情况作了规定，而对罪犯假释考验期间直至期满后连续实施新的犯罪行为的，是否撤销假释，并未进一步明确。如本案被告人丁某1在假释考验期间持续大肆强奸妇女，又犯有抢劫、盗窃罪，假释期满两年后才被抓获，其间，被告人一直不断地实施新的犯罪。对此有人认为，此种情形应当视为刑罚已执行完毕，对假释考验期间又犯新罪这一情况，作为对被告人从重处罚的情节。我们认为这种做法不符合假释制度的立法本意，也有违《答复三》的基本精神。如前所述，假释是附条件的提前释放，罪犯在考验期内必须严格遵守刑法第八十四条的规定，否则就得按刑法第八十六条的规定撤销假释，以保证假释制度的严肃性。刑法及《答复三》的本意是不论行为人的犯罪行为连续与否，也不论其犯罪行为是在何时被发现，只要有一项罪行是在假释考验期内实施且依法未超过追诉时效，就应当依法撤销其假释，实行并罚。所以，尽管本案中被告人丁某1的大部分犯罪行为是在假释考验期满后实施的，也不能因为在考验期内被告人实施的犯罪没有被及时发现这一客观原因，从而对其不予撤销假释。相反，应当基于被告人是在假释考验期内就已开始犯新罪这一事实，根据刑法第八十六条对假释考验期间又犯新罪的处理原则，以及《答复三》中第三十六条的基本精神，对被告人丁某1撤销假释，按照刑法第七十一条实行并罚。从另一角度讲，被告人丁某1的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑被告人的社会危害性较为适当，不宜再分假释期满前后两个阶段分别处罚。因此，本案一审和死刑复核程序中对被告人撤销假释，将新罪与前罪并罚是正确的。

(二)本案不能作为累犯处理

根据刑法第六十五条规定，累犯是指“被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的”。同时，该条第二款又规定，所谓“刑罚执行完毕”，“对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算”。本案中，被告人丁某1假释考验期满前后又犯新罪，乍一看，其连续犯罪中的一部分罪行是在假释考验期满后所犯，似乎可以构成累犯。但本案的特殊性在于，丁某1的连续犯罪中又有一部分罪行是在假释考验期内所犯，对此又应首先依法撤销假释。如前所述，假释是附条件的提前释放，犯罪分子因犯新罪被撤销假释后，其前罪的余刑仍须执行，而不是前罪的“刑罚已经执行完毕”。因此，其整个的连续犯罪就缺乏构成累犯的前提条件。如前所述， 丁某1的犯罪行为一直处于连续状态，作为连续犯，对其进行处罚时，从整体上考虑其社会危害性应较为妥当，也不宜分为假释期满前后两个阶段再按两个同种罪分别定罪量刑。同时，按照刑法第七十一条的规定，对其新犯之罪要按“先减后并”的方式进行并罚，这业已体现了从重处罚的精神，无需再按累犯对待。如果对其假释期满后的一部分罪行再认定为累犯，则不可避免地同刑法关于假释、数罪并罚等规定发生冲突，并给法律适用造成不必要的困难。

综上，一审法院撤销被告人假释没有错误，但同时又认定累犯不当。山东省高级人民法院在死刑复核程序中，对被告人撤销假释，不认定累犯是正确的。