《刑事审判参考》（2002年第6辑，总第29辑)
【第211号】程某合同诈骗案-通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性
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二、主要问题
1.通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性?
2.以单位名义实施犯罪，但违法所得归实施犯罪的个人所有的，是单位犯罪还是个人犯罪?
三、裁判理由
(一)被告人程某以欺骗方法对集体企业实施“兼并”，恶意处分被兼并企业的财产并据为己有，其行为符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚
合同是双方当事人就民事权利义务关系达成的协议。在社会主义市场经济中，合同被日益广泛地运用于各种商业交易活动，成为反映商事主体意思自治和规制双方权利义务的重要手段。但是，在商业交易活动中，一些违法犯罪分子往往利用经济合同进行诈骗等活动，严重扰乱正常的市场经济秩序。
刑法第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”，构成合同诈骗:
“(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”
本案被告人程某通过签订“兼并”协议控制被兼并企业财产后恶意处分的行为，是否构成合同诈骗罪，关键取决于以下两个因素的认定:一是被告人程某在签订、履行兼并合同过程中是否采取了欺骗手段，二是被告人程某是否具有非法占有的目的。
首先，被告人程某不具有履行兼并合同的能力，与对方当事人签订兼并协议，属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案被告人程某是通过“兼并”合同取得被兼并企业的财产。通常情况下，兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的，即履行兼并合同约定的义务，如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务，等等。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，仍属于经济纠纷的范围；如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。
本案中，从被告人程某履行合同的能力看，其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司均系通过伪造转帐支票进帐单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，也没有任何市场信誉，不具备兼并企业的条件。在与被兼并企业签订合同过程中，被告人程某不仅故意隐瞒前述事实，夸大其经济实力，而且以安置被兼并企业职工、兼并后为被兼并企业注入巨资等为诱饵，诱使被兼并企业与其签订了兼并协议并“自愿”地将其所有的财产置于程某的控制之下，从而为其非法占有被兼并企业的财产创造了条件。被告人程某之所以能将被兼并企业的财产占为己有，不仅假借了“兼并”协议，更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程某的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。
其次，被告人程某主观上具有非法占有的故意。
在实际经济生活中，因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在，如何正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限呢?关键在于正确认定被告人是否具有非法占有的目的。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。
本案中，被告人程某不仅没有履行兼并合同的能力，而且在以零价格实施“兼并”后，并未按照兼并合同约定履行“资产重组、共同生产TPR新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金”等义务，而是恶意处分被兼并企业财产:对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为已有，后又携款潜逃外地，并更名改姓企图外逃出境。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，应当认定程某主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。
综上所述，被告人程某明知自己不具备兼并企业的条件和履行合同的能力，而以欺骗手段骗取被兼并企业与其签订合同；在合同签订后，毫无履行合同诚意，恶意处分被兼并企业的财产并将大部分据为己有，并携款潜逃，其行为应构成合同诈骗罪。
(二)以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得的，不属于单位犯罪
被告人程某实施设立公司、与被兼并企业签订兼并协议、处分被兼并企业财产等行为，虽然均以新加坡新峰国际有限公司、重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司的名义进行，但不能简单地作出此案就是单位犯罪的结论。单位犯罪应当同时具备以下两个特征:一是犯罪系以单位的名义所实施，即经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；二是犯罪所得归单位所有。被告人程某以新加坡新峰国际有限公司的名义进行活动，本身没有取得该公司的授权，应视为盗用单位的名义；被告人程某设立重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司的目的，是为了骗取被兼并企业的财产，即以实施犯罪为目的，公司设立后也主要是进行犯罪活动；从骗取的财产去向来看，涉案赃款近300万元人民币全部归程某个人占有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，被告人程某所实施的合同诈骗行为，不符合单位犯罪的法定构成要件，对其应当适用自然人犯罪的规定加以处罚。
