《刑事审判参考》（2002年第6辑，总第29辑)
【第216号】于某红贪污案-不动产能否成为贪污罪的犯罪对象
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二、主要问题
1.不动产能否成为贪污罪的犯罪对象?
2.在未办理房屋产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的?
3.非法占有公有房屋，但未办理产权登记的，是贪污既遂还是未遂?
三、裁判理由
本案被告人于某红系经白山市房地产管理局八道江房管所任命的国家工作人员，负责房屋拆迁、回迁工作，其在从事公务过程中，采用欺骗手段套取公房，显然属于利用职务上的便利，非法占有公共财物，故认定其构成贪污罪，在主体身份、行为方式方面均不成问题。本案的特殊之处在于，被告人于某红所侵占的对象系公有房屋，且至案发时一直未办理私有产权证，这就涉及到以下三个方面的法律适用问题:一是作为不动产的公有房屋，能否构成贪污罪的犯罪对象?二是在未办理产权变更、转移登记的情况下，如何认定行为人主观上的非法占有目的?三是在这种情况下如果构成贪污罪是既遂还是未遂?
(一)贪污罪的对象不应仅仅限于动产，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚
公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外。依照刑法第九十一条的规定，“公共财产”包括国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。刑法第三百八十二条规定的贪污罪对象的“公共财物”与刑法第九十一条规定的“公共财产”的内涵与外延应当是相同的，均未将不动产排除在公共财产或者公共财物之外。在司法实践中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件，盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成、挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、(职务)侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。例如，行为人完全可以通过诈骗手段，实现对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样，而且，较之于后者，贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用，故通常情况下更易于得逞。因此，有必要运用刑法手段对不动产予以保护。本案中，被告人于某红利用负责还迁、拆迁工作之机，采取不下帐、少下帐、虚添拆迁面积和虚添住户的手段，从中套取商企房、住宅房各1户，加上用面积顶交的取暖费、热水费，总价值112123.25元，一、二审法院认定其行为构成贪污罪是正确的。
(二)对于非法侵占公有房产的贪污行为，即使客观上尚未办理产权变更登记，也可以通过其所采取的欺骗手段等行为事实，认定其具有非法占有的目的
作为侵占类财产犯罪，贪污罪的构成需以行为人主观上具有非法占有目的为其要件，这也是区分贪污罪与挪用类犯罪的一个重要方面。本案被告人于某红贪污的对象为公有房屋，公有房屋属于不动产，不动产所有权的取得以办理产权登记为标志。被告人于某红侵占的公有房屋尚未办理产权变更登记，那么，如何认定被告人于某红具有非法占有的目的，对于本案的定性具有关键意义。我们认为，对于侵害对象为不动产的，办理产权变更登记是行为人非法占有目的的客观实现，但在很多情况下，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性而不敢去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。在通常情况下，非法占有目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺骗手段等行为事实，是可以认定其主观上具有非法占有目的的。在本案中，一方面，被告人于某红利用负责还迁房屋职务上的便利，通过少下台帐、虚增面积等行为，将其他公司归还房管所的商企房予以截留，而且该被截留的商企房在房管所的相关文件中不再有任何体现，证明被告人于某红主观上具有将该商企房脱离房管所管理非法据为己有的故意；另一方面，被告人于某红将该截留的商企房用于个人出租牟利，说明被告人于某红已经在事实上将该房产视同为个人财产行使使用权、收益权。被告人于某红的辩护人关于房屋所有权并没有发生转移的辩护意见是不能成立的。一、二审法院根据以上事实认定被告人于某红具有非法占有该商企房的主观目的是正确的。
(三)被告人于某红利用职务上的便利，截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂
以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均不无争议。其中，较为典型的意见有以下两种:
一种观点认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂；
另一种意见认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。
前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为；后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的转移以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调该一特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的转移，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的转移，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的转移，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，因此，将刑法上的非法占有的认定标准完全等同于民法上的合法所有的认定标准是不妥当的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。在本案中，被告人于某红虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人——房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于某红弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于某红实现了对该公房事实上的占有。由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于某红将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为己有事实的认定。一、二审法院认定被告人于某红构成贪污既遂是正确的。
