《刑事审判参考》（2003年第1辑，总第30辑）
【第221号】姜某平非法持有枪支、故意伤害案-被告人对事实性质的辩解不影响如实供述的成立
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二、主要问题
1.如何区分私藏枪支罪与非法持有枪支罪?
2.基于斗殴故意反击对方的是否属于正当防卫?
3.被告人对事实性质的辩解是否影响如实供述的成立?
三、裁判理由
(一)不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的行为应定非法持有枪支罪
在刑法第一百二十八条规定中，非法持有枪支与私藏枪支是选择罪名，两种罪名既有相同点又有区别。相同之处是:1.两者都是违反枪支管理法律、法规的行为；2.行为人都是没有资格配备、配置枪支的人员；3.行为人都持有枪支。但两者之间的区别也是明显的，主要是主体资格不同。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二、三款的规定，非法持有枪支指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支的行为；私藏枪支指依法配备、配置枪支的人员，在配备、配置枪支的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支且拒不交出的行为。可见，私藏枪支罪的主体是特殊主体，即行为人先前具有配备、配置枪支的资格，而非法持有枪支罪的主体是一般主体。两者的区别还在于，根据司法解释的精神，私自藏匿枪支者如果事后能主动交出或经教育后即主动交出的，一般不定罪，而非法持有枪支者无论是否主动交出均构成犯罪。本案中，被告人姜某平属于一般主体，其先前并无配备、配置枪支的资格。故对姜某平的行为应以非法持有枪支罪定罪处罚。
(二)基于斗殴故意实施的反击行为不能认定为正当防卫
根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。正当防卫是合法行为，防卫人在实行防卫行为时主观上必须具有正当防卫的目的，即必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而实施。防卫目的的正当性是确保防卫行为合法性的要件之一。理论上，根据行为人是否具有正当防卫的目的，一般都将防卫挑拨、互相斗殴等情形排除在正当防卫行为之外。所谓互相斗殴，是指双方都有非法侵犯对方的意图而发生的相互侵害行为。由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者和防卫者之分。同时，由于双方都不具有正当防卫的目的，因而无论谁先谁后动手，都不能认定为防卫行为。本案中，郑某3向姜某平父亲姜良新挑衅，显然是不当行为。但此挑衅行为尚未形成实在的对姜良新的不法侵害。姜某平在此时寻找郑某3并准备好菜刀，反映了其滋事斗殴的故意。在斗殴中，虽然郑某3先动手打姜，该行为显系不法行为，但姜某平后动手打的行为也并不是防卫行为，而是斗殴行为的另一组成部分，因而也是不法行为。即使如被告人姜某平在一审庭审时所说的，其伤害郑某3是在受到被害人郑某3一家围攻殴打时才拔刀还击的，也不能认定姜某平的行为属正当防卫。因为，斗殴并不是一定要双方一对一的，一方人员多一些，另一方人员少一些，仍可以构成斗殴。关键是姜某平是主动地去与郑某3方对打，还是被动地在其受到郑某3殴打时进行还击。显然，姜某平主动寻找郑某3，反映了其内心的斗殴故意，而藏匿菜刀更是其主观故意的进一步彰示。换个角度看，姜某平到郑某3家未找到郑而走开，存在两种可能性，一是其放弃斗殴的故意，此时，如果其受郑某3等人的殴打而还击，则可认定为正当防卫；二是存在继续寻找郑某3以进行斗殴的故意，而后来其到叶小飞家取菜刀的行为则是这种故意的表现。因此，郑某3的先行殴打行为虽是非法的，但却只是斗殴实际发生的直接条件，并不违背姜某平的斗殴意愿。因此，姜某平的行为性质系斗殴而非防卫。
(三)自动投案后如实供述主要犯罪事实的，应认定为自首
案发后，被告人姜某平因其被郑某3之女砍伤而去医院治疗，委托其姐代其向公安机关投案，这一行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项的规定，应当视为自动投案。对此，一、二审法院都作了相同的认定。
归案后，姜某平在侦查阶段、审查起诉阶段对于案件的事实均作了与指控一致的供述，而在一审庭审中，却辩称，其用刀砍伤郑某3，是在受到被害人郑某3一家围攻殴打时才拔刀还击的。而在此之前，其一直供称是在受到郑某3一人的殴打时就拔刀还击的，郑某3家人郑某仙是在其砍伤郑某3后才赶到的。据此，一审法院认定被告人姜某平的行为系翻供，因而不能认定为自首。这里存在三个问题，一是如何理解翻供，二是如何理解如实供述主要罪行，三是如何理解翻供与正当辩解的关系。
认为姜某平对其砍击郑某3的原因作不同供述就是翻供，属不如实供述的理由是，如果其在一审庭审中的辩解成立，那么，因姜某平在一人受到多人的殴打时才还击，就应当认定姜某平的行为系正当防卫。这种理解是混淆了斗殴的实质内涵和外在形式的关系。对此，前面已作了分析，认定是否属于斗殴，不能仅以人数来判断，而应看双方的主观故意。实际上，无论是否采信姜某平在一审庭审中的辩解，都无法认定姜的行为属正当防卫。因此，姜某平的供述变化并不影响对案件主要事实的认定，也不影响对姜某平行为性质的认定。而所谓翻供，应当是就犯罪构成的主要事实先前作了承认而后进行否认的行为，对不影响犯罪构成的次要事实先后作不同的供述不能认定为翻供。本案中，姜某平砍击郑某3是因郑某3一人殴打姜某平还是郑某3一家殴打姜某平，并不影响对姜某平故意伤害罪事实的认定，姜某平对此作不同供述，是非根本性的，不能认定为翻供。
本案中，被告人姜某平自归案后到二审庭审结束，对其于2001年7月15日在航埠镇莫家村用菜刀砍伤郑某3的事实，一直没有否认。而这一事实则是确认其行为是否构成故意伤害罪的基本事实、主要事实。不能因其对非重要案件事实的供述有变化就否定其如实供述主要案件事实的实质。对本案之所以会在姜某平是否构成自首的问题上作出不同的认定，不仅反映出对翻供与如实供述的不同认识，也反映出在司法实践中，对待被告人的正当辩解权问题的不同理解。首先，对行为性质的辩解，不能认定为翻供。在现代诉讼注重程序公正的前提下，赋予和保护被告人的辩解权，既是各国的普遍做法，也是我国刑事司法工作的重要内容之一。应当认识到，现代诉讼文明中，如实供述与被告人行使辩解权并没有根本的冲突。那种将两者对立起来的认识，乃是观念上的缘由，也是认识上的一个误区。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条在解释何为“如实供述自己的罪行”时指出:“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。这里之所以规定是主要犯罪事实而非行为性质，其原因在于对行为性质乃至对法律的认识是因人而异的，不同的人有不同的理解。无论被告人将其犯罪行为辩解为无罪(认识上的无罪而非事实上的无罪)或将此罪辩为彼罪，还是将其行为辩解为正当防卫、紧急避险等，都属于对行为性质的不同认识和理解，不能因此而轻易地认定其翻供。实际上，是否属于正当防卫，最终是司法裁定的问题。合议庭讨论时，也未必意见相当的统一，因此，要求被告人对自己的行为性质作出与判决结果一致的判断，确实是勉为其难。法官对法律的理解，之所以有效力，从理论上说，源于法官的理解，是凭着对法律精神和社会价值取向的诚挚理解；从实践上说，源于法律赋予法官的权力。而这两点，被告人都没有。
其次，被告人对司法机关作了前后不同的供述，也不能轻易地认定其翻供。这里涉及到对客观事实的认识是否正确的问题。被告人对事实的认识，虽为自己所亲历，却未必完全客观正确。这一点，已为审判实践和多个学者所进行的试验所证实。就本案来说，姜与郑是一种互殴行为，虽然证据表明发生斗殴是郑某3一人先动手而不是郑和其家人一起先动手，但姜某平基于一种对法律的肤浅认识和朴素理解，认为郑先动手，其家人又参与对其殴打，自己后动手就属于正当防卫。没有认识到斗殴人数的多与少以及谁先动手并不必然地影响到其与郑某3的行为系互殴的性质。尽管可以根据相关证据确定姜某平对这一非主要事实的辩解系狡辩，但实际上也不能彻底排除其在记忆上的误差，毕竟，姜某平砍击后，郑某3的家人郑某仙用菜刀砍伤了姜某平，而这一切都是在瞬问发生的事情。我们不能以姜某平对法律、对事实的认识有差异，就认定其翻供。
再次，一般来说，投案自首、如实供述犯罪事实确实体现了被告人的悔罪心理，但是，悔罪表现与被告人行使辩解权是一个问题的两个方面。具有悔罪表现，表明被告人的人身危险性有所减小。在审判实践中，有种认识将悔罪视为被告人的一项义务，这仍然属于将被告人作为诉讼客体和对象的观念下所形成的一种认识上的误区。在权利社会的结构状态下，应当认为，被告人表示悔罪，其实质也是行使权利的一种方式，是被告人意图通过实施“悔罪”而达到从轻处罚的目的，因而可以视为“请求从轻处罚权”的内容之一。而被告人行使辩解权，不仅仅是在行使刑事实体上的权利，更是在行使刑事诉讼上的权利。因此，被告人悔罪与行使辩解权同属行使刑事诉讼权利的范畴。两项权利之间并不互相排斥。如果以被告人行使了辩解权就认为其无悔罪表现，无疑是对被告人诉讼权利的变相剥夺。
综上所述，衢州市中级人民法院的改判是正确的。
