《刑事审判参考》（2003年第1辑，总第30辑）
【第224号】胡某平故意伤害案-当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定
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二、主要问题
1.当人身安全受到威胁后便准备防卫工具并在受到侵害时使用，是否影响防卫性质的认定?
2.“正在进行的不法侵害”是否必须达到相当的严重性时，才能实施防卫?
就上述两个问题，抗诉机关认为：1.被告人胡某平在得知张某2扬言要叫人殴打他后，应当向公司领导或公安机关报告以平息事态，或退让回避，而胡某平不但不报告，反而积极准备工具，说明他不惧怕威胁，有一种“逞能”心态——你敢叫人来打我，我就打你们，应推定其主观上具有斗殴的故意，其反击行为的性质是互殴而非防卫。2.胡某平没有遭受正在进行的不法侵害。胡某平被打的两耳光属于轻微伤害，对其人身安全造成的危害并不是重大、紧迫的，不属于"正在进行的不法侵害”，其本可以向周围群众呼救或逃跑，但其却立即掏出事先准备的钢筋条捅刺对方，并致人重伤，属事前防卫，不具有防卫性质。对此，原审被告人胡某平及其辩护人则辩称：1.邱某4殴打胡某平两耳光系暴力行为，属不法侵害；2.胡某平准备工具是为了防卫，而不是为了斗殴；3.胡某平捅刺邱某4是为了制止正在进行的不法侵害，只是其防卫行为超过了必要限度而已。
三、裁判理由
(一)当人身安全受到威胁后可以准备防卫工具
抗诉机关认为，当人身安全受到威胁时，应当向单位领导或公安机关报告以缓和矛盾、解决纠纷。胡某平不向单位领导或公安机关报告，反而事先准备工具，说明其主观上有斗殴故意。因此，本案胡某平的反击行为，不属于防卫，而是斗殴。我们认为，公诉机关的这一推断，失之妥当。
首先，行为人在人身安全受到威胁后但尚未受到危害前便准备工具的行为本身并不能说明是为了防卫还是为了斗殴，其目的只能根据相关事实和证据来确定，而不能恣意推测。本案中胡某平始终供称，其准备工具是为了防卫，如果张某2不叫人打他，他不会主动去打人。事实也表明，胡某平从同事处得知张某2扬言在下班后要叫人殴打他后，并未纠集他人准备与张某2一伙人斗殴，也不知道张某2会叫多少人，在什么时间、什么地点殴打他，为应对现实的威胁，以防不测，事先准备防卫工具本身不足以表明胡某平就具有与对方争勇斗狠，打架或斗殴的故意。而且胡某平确实是在下班路上被张某2一伙拦住殴打后才反击，且反击一下就逃离，而未主动出击，也未连续反击。这说明胡某平准备工具的目的是为了防卫而不是斗殴。因此，本案现有事实和证据均不能表明胡某平事先准备工具是为了与张某2等人斗殴。
其次，公力救济手段毕竟有限，特别是像本案，胡某平所受到的威胁并非确定且重大，时间、地点又不确定，此种情形公安机关通常多为事后救济，即使其事先向公司领导或公安机关报告，恐也难以得到有效保护。正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。公民既然有正当防卫权，因此，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。本案抗诉机关认为，当一个人的人身安全面临威胁时，只能报告单位领导或公安机关，而不能作防卫准备，出门时只能徒手空拳，受到不法侵害时，只能呼救或逃跑，只有在呼救或逃跑无效时才能就地取材或夺取对方工具进行防卫，这一观点显然不合情理，不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神相悖。因此，本案被告人胡某平在其人身安全受到威胁后遭到危害前准备防卫工具，并无不当，也不为法律所当然禁止。
最后，在价值取向上，刑法应当弘扬正义，惩邪扬善。胡某平系从外地来厦门打工，为人一贯忠厚老实，当面临人身安全威胁时，势单力孤，处于弱者的不利地位。张某2扬言要找人殴打胡某平，并提前离厂去纠集打手。邱某4、邱某3二人明知打人违法，仍积极充当帮凶，且携带凶器。面对人多势众、气势汹汹的一方的恶意寻衅，事先准备防卫工具，以防不测，是自然的反应，对此不应有过度的苛求与限制。因此，纵使在本案被告人胡某平准备钢筋条是为了防卫还是为了斗殴难以界定的情况下，也应当作出有利于胡某平的推定，只有这样，才能符合去恶扬善的刑法本意。
综上，我们认为，认定本案被告人胡某平事先准备工具的目的是为了防卫而非斗殴，是合乎本案事实与情理的。
应当指出的是，当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。
(二)“正在进行的不法侵害”不是必须达到相当的严重性时，才能实施防卫
刑法第二十条第一、二款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成的损害的，属于正当防卫”，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里所谓“不法侵害”，主要就是指不合法地危害他人人身、财产以及其他合法权益的行为。根据上述规定，对为制止不法侵害的正当防卫行为而言，不必以不法侵害达到相当的严重性为前提，更无须其已经达到犯罪程度时才能实施。防卫人所遭受的正在进行的不法侵害的强度，不是能否进行正当防卫的前提条件，而仅是正当防卫的限度条件。正当防卫的前提条件是指存在“正在进行的不法侵害”，只要遭受到正在进行的不法侵害，不管程度轻重如何，都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为。“事先防卫”中所谓的“事先”，只是指不法侵害尚未着手、开始而已。对已然开始且正在进行的不法侵害，即便其程度相当轻微，防卫人也有权采取相应的制止措施即防卫行为，此种情形不属于所谓的“事先防卫”。
本案中被害人邱某4与他人结伙持械堵截胡某平，其殴打胡某平两耳光的行为，表明其对胡某平的不法侵害已经开始并正在进行，虽然该侵害行为还比较轻微，但从当时的情形看，不能证明其会就此罢休而不会施加更为暴烈的手段。胡某平如果不反抗或迅速逃离，不排除可能会遭受更为严重的侵害。胡某平此时选择进行防卫，是适时的，并不属于事前防卫。抗诉机关认为，邱某4用拳掌殴打胡咏半脸部的行为还不属于不法侵害，只有持凶器殴打或将人打成轻伤以上的行为才属于不法侵害，显然混淆了正当防卫的前提条件和限度条件的区别。正当防卫的限度条件是指基于制止不法侵害的目的，防卫不得明显超过必要限度并造成重大损害。也就是说，只有在判断正当防卫是否明显超过必要限度时，分析不法侵害的程度才有意义，不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但绝非能否进行防卫的前提条件。根据刑法的规定，除非对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫人可以实施无限度防卫外，对其他正在进行的不法侵害所采取的防卫措施都不得明显超过必要限度并造成重大损害。本案中被告人胡某平所实施的防卫行为，已造成不法侵害人邱某4重伤，从结果上看属于“造成重大损害”。胡某平所遭受的不法侵害，仅是一般的拳掌殴打，并不属于严重危及其人身安全的暴力犯罪，故其不应采取明显超过必要限度的防卫措施。胡某平在遭到邱某4打两个耳光这一比较轻微的不法侵害的情况下，随即持尖锐的钢筋条捅刺邱某4的前胸，防卫行为明显超过必要限度，且已造成邱某4重伤，依法应认定为防卫过当，承担相应的刑事责任。
