《刑事审判参考》（2003年第1辑，总第30辑）

【第227号】马尔丹某涉嫌强奸引渡案-引渡案件如何进行司法审查­

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除。

二、主要问题­

引渡案件应如何进行审查?­

三、裁判理由­

随着对外改革开放的深入和加入世贸组织，我国与国际社会的联系日益紧密，国际间的交流与人口流动日趋频繁。受此影响，跨国犯罪和罪犯跨国逃匿也日益增加。因此，打击跨国犯罪和追捕、引渡跨国逃犯，成为国际司法协助的重要内容。在这一背景下，2000年12月28日，我国颁布了《中华人民共和国引渡法》(以下简称引渡法)。这部法律，成为我国开展引渡的重要法律依据，同时，也标志着引渡审查成为人民法院的一项新的重要工作。而此后不久，法国政府向我国请求引渡的马尔丹某涉嫌强奸案，是引渡法实施后人民法院审理的第一起引渡案件。该案的审理对人民法院今后审理此类案件，具有十分重要的指导意义。在该案的审理中，存在着以下主要问题：­

(一)引渡案件的管辖­

引渡是指一国依据条约、互惠或者睦谊，应有管辖权的他国的请求，将犯罪的个人，解交给有管辖权的请求国，使罪犯受到刑事追诉或者处罚的法律制度。请求引渡及是否准予引渡，其目的是履行国际法的“或起诉或引渡”的基本原则，加强国际刑事司法合作，有效地惩治国际社会公认的犯罪及请求国和被请求国均认为的犯罪。请求引渡及是否准予引渡均是国家主权的行为，被请求国可依法实施庇护权。­

是否准予引渡，被请求国要进行审查。目前国际上通行的有三种审查制度，即行政审查制、司法审查制和双重审查制。我国实行的是世界上大多数国家采用的双重审查制，即由司法机关和行政机关分别进行司法审查和行政审查的制度。首先由司法机关对引渡请求的合法性进行审查，审查后，如果认为引渡请求不符合引渡条约或国内法的规定，可作出不予引渡的决定，该决定具有确定力，行政机关无权改变；如果认为引渡请求符合引渡条约或国内法的规定，可作出符合引渡条件的裁定，但该裁定不具有确定力，需移送行政机关审查，行政机关审查后，可以同意引渡，也可以拒绝引渡。可见，司法机关对不予引渡具有最终决定权，行政机关对予以引渡具有最终决定权。­

采用双重审查制，一方面由司法机关通过司法审查将不合法性的引渡请求予以否决；另一方面由行政机关将不合政策性的引渡请求予以否决，以达到既不违反国际条约又能维护国家主权的目的。­

引渡案件司法审查的管辖，分为职能管辖和级别管辖。在职能管辖方面，根据我国引渡法的规定，我国的人民检察院和人民法院是引渡请求合法性审查的主体。人民检察院对引渡请求所指的犯罪或者被请求引渡人的其他犯罪，是否应由我国司法机关追诉进行审查。对应由我国司法机关追诉但尚未提起刑事诉讼的，应当在1个月内，分别告知最高人民法院和外交部。但经最高人民检察院审查后，对不应由我国司法机关追诉的，是否要通知最高人民法院和外交部，引渡法无明文规定。我们认为，对不应由我国司法机关追诉的，也应及时通知最高人民法院和外交部，以利于人民法院引渡审查程序的开始和进行。­

人民法院是引渡案件司法审查的重要主体。人民法院审查引渡案件，实行一审终审复核制。即审查一次即终结，然后上报复核。根据我国引渡法的规定，人民法院审查引渡案件的管辖原则，一是在级别管辖方面，规定由高级人民法院进行审查，由最高人民法院进行复核；二是在地域管辖方面，实行指定原则，即由最高人民法院指定的高级人民法院审查。在如何指定的问题上，我国引渡法未作明确规定。从法律上讲，最高人民法院可以指定任何一个高级人民法院审查。但在目前，最高人民法院指定管辖的原则是，在便利审查的基础上，由少数高级人民法院负责审查。­

马尔丹某涉嫌强奸案，法国政府根据1990年12月14日联合国大会通过的《引渡示范条约》第五条关于引渡请求“应通过外交途径在司法部或缔约国指定的任何其他当局之问直接传递”的规定，向我国外交部提出了引渡请求书。我国外交部对引渡请求书及其所附文件、材料是否符合我国引渡法和引渡条约的规定进行初步审查后，认为该案可进入司法审查程序，遂转最高人民检察院和最高人民法院。最高人民法院鉴于马尔丹某被采取强制措施后，羁押在云南省昆明市，且云南省高级人民法院具有一定涉外刑事案件的审理经验和条件，故指定被请求引渡人被羁押地的云南省高级人民法院负责对该案进行审查。­

(二)引渡案件的审查程序­

1.人民法院审查程序从何时开始问题­

根据我国刑事诉讼的先诉后审原则，一般情况下，最高人民法院的审查程序，应从收到最高人民检察院关于是否应由我国司法机关追诉的通知书之日起开始。但引渡法只规定，最高人民检察院经审查，对应由我国司法机关追诉，但尚未提起刑事诉讼的，应当自收到引渡请求书及其所附文件和材料之日起1个月内，通知最高人民法院和外交部。但对不应由我国司法机关追诉的，是否通知最高人民法院和外交部，以及何时通知未作规定。我们认为，如果最高人民检察院认为不应由我国司法机关追诉的也应通知，以便法院及时进入审查程序。在审查法国政府请求引渡的马尔丹某涉嫌强奸案时，为使此案尽快进入审查程序，提高诉讼效率，最高人民法院和最高人民检察院同时对本案进行审查。在人民法院作出裁定前，最高人民检察院如作出应由我国司法机关追诉的决定，人民法院可予采纳，作出不符合引渡条件的裁定；如果在人民法院已作出符合引渡条件的裁定后，最高人民检察院作出应由我国司法机关追诉的决定的，法院不再改变原裁定。­

2.引渡案件的审理方式问题­

引渡案件不同于一般刑事案件，对引渡案件的审查程序，世界各国采取的方式有所不同。有的国家采取听证方式，有的国家采取开庭审查方式，一般情况下都公开进行。且必须有被请求引渡人到庭，被请求引渡人的律师、翻译亦可出庭给予帮助，同时请求国的检察官可代表其国家到庭举证，还有的国家准许请求国的代理人出庭。法庭上，被请求引渡人和请求引渡国代表可就能否引渡问题展开法庭辩论。所以，引渡审理亦被称之为引渡诉讼。所谓公开听证，世界各国的做法也不尽一致，有的国家是由被请求引渡人及其委托的律师、请求国的代理人、被请求国的检察官到庭，各自就能否引渡进行举证，开展法庭辩论，以充分保护被请求引渡人的合法权益。­

我国引渡法未对审理方式作出规定，云南省高级人民法院审理法国政府请求引渡的马尔丹某涉嫌强奸案时，采取了开庭审查方式。首先，由3名法官组成合议庭，负责该案的审查工作；其次，经被请求引渡人同意为其指定了中国律师为其提供法律服务，并为其聘请了翻译提供语言帮助；法庭上，合议庭3名法官均到庭，先由法官宣读法国政府的引渡请求书，然后听取被请求引渡人马尔丹.米歇尔及其委托的律师根据中法两国法律，就是否具备引渡条件，有无应当或可以拒绝引渡情形发表的意见。然后，由马尔丹某作最后陈述。在宣告裁定时，应告知被请求引渡人及其律师，本裁定需报最高人民法院复核，如不服有权向最高人民法院提出意见。最高人民法院复核时采取书面审的方式，对被请求引渡人及其律师向一审和复核审提出的意见认真分析研究，依法作出是否符合引渡条件的裁定。­

对马尔丹某涉嫌强奸案的审查方式仅属个案采取的方式，今后，我国审查引渡案件应采取何种方式，是一个有待进一步研究和探索的问题。如何审理这类案件，关系到国际影响和司法形象。我们认为，可借鉴西方一些国家采取的公开听证的方式。在具体操作上，可采取：在法官的主持下，将被请求引渡人提到法庭，由检察官发表是否应由我国公诉机关提起诉讼的意见和理由(有的国家是代表请求国的利益提出请求引渡的理由和相关证据)；由请求引渡国的代表发表请求引渡的理由和根据；由被请求引渡人及其委托的律师就引渡请求提出抗辩，最后由法庭宣告是否符合引渡条件的裁定。­

3.被请求引渡人委托律师问题­

国际社会要求保障被请求引渡人聘请律师的权利。根据我国引渡法第二十三条的规定，被请求引渡人有权委托中国律师为其提供法律帮助。为了维护被请求引渡人的合法权益，人民法院要确实保障被请求引渡人获得律师的帮助。聘请律师的方式，可先采取委托办法，即由被请求引渡人自行委托或由其所属国驻华使领馆代为委托，费用由其自行承担；如果其自己无经济能力聘请，其所属国驻华使领馆也未为其聘请，人民法院应指定中国律师为其提供法律帮助。(三)引渡案件审查的内容­

关于引渡案件审查的内容，一般包括审查可引渡性、可追诉性和可罚性。所谓可引渡性，是指根据国际条约和被请求引渡国的法律，审查被请求引渡人的身份，引渡请求中所指控的犯罪是否具备必要的证据，是否符合双重犯罪原则，被请求引渡人是否属于政治犯或被请求国的国民，有无应当拒绝引渡的情况等等；所谓可追诉性，是指被请求引渡人涉嫌所犯罪行是否应由被请求国的司法机关追诉，是否在追诉时效内等；所谓可罚性是指根据请求国和被请求国的法律，被请求引渡人涉嫌所犯罪行，是否构成犯罪，能否予以刑罚处罚。三者究竟审查哪些内容，世界各国做法不一。大陆法系国家一般不审查可罚性和可追诉性，只就请求引渡书及所附法律文件的形式要件如身份文件、判决和拘留逮捕证件及必要的证据等是否出自请求国司法机关进行审查，而对引渡请求书所附法律文件的实质效力不存质疑；而英美法系的国家一般要求与国内刑事诉讼基本相同，不仅要作形式要件的审查，而且要对拘留逮捕的原因及有关罪证进行必要的调查，根据所提供的证据看是否属于可引渡之罪。虽不调查可罚性，但至少应调查可追诉性。我国引渡法对引渡审查的内容未作具体规定，但在第十二条请求国请求引渡时需提供的材料中，规定了需提供必要的犯罪证据或者证据材料。我们认为，要求请求引渡国提供必要的犯罪证据或者证据材料，目的在于审查被请求引渡人的涉嫌罪行，是否符合双重犯罪原则，是否可能判处一年以上有期徒刑，是否应由我国司法机关追诉等。这并不意味着要进行可罚性审查。即不一定审查被请求引渡人是否真的有罪，最终能否受到一年以上有期徒刑的处罚。因此，我们在审查马尔丹某涉嫌强奸案时，只就是否符合我国引渡法规定的引渡条件进行了审查，对马尔丹某及其委托的中国律师以马尔丹某的行为不构成犯罪及未经审判不能定罪处罚为由，请求法院拒绝引渡的请求未予采纳。当然，如果出现被请求引渡人被引渡后，经请求国审判不构成犯罪的情形，由此产生的引渡错误及对被请求引渡人造成损害的责任，应由请求引渡国承担。­

(四)对我国引渡法规定的拒绝引渡条件的理解与适用­

根据我国引渡法第八条、第九条的规定，我国不予引渡的情形可分为应当拒绝的和可以拒绝的两类：­

1.应当拒绝的情形­

一是本国公民不引渡原则。这一原则被大陆法系国家的立法所承认，坚持这一原则的国家，对本国人的域外犯罪多采取属人原则，从而扩大本国法的适用范围。我国刑法采取了这一原则，充分体现了我国的司法主权。­

二是政治犯罪不引渡原则。因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的不予引渡。这一原则是现代引渡制度的一项重要原则，为国际社会普遍接受和采纳。政治犯不引渡，是实现政治庇护权的需要。但对政治犯的界定，国际上尚无统一标准，由被请求引渡国根据其司法主权决定。­

三是一事不再理原则。中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序的不予引渡；对已过追诉时效期限或被请求引渡人已被赦免等原因不应追究被请求引渡人刑事责任的不予引渡。­

四是军事犯罪不引渡原则。只要请求国或被请求国有一方的法律认为是纯军事犯罪的，即可拒绝引渡。­

五是被请求引渡人可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者在司法程序中因上述原因可能受到不公正待遇的，不予引渡。­

六是被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的不予引渡。­

2.可以拒绝引渡的情形­

根据我国引渡法第九条的规定，对我国具有刑事管辖权且正在进行刑事诉讼或准备提起刑事诉讼的，一般不予引渡；由于被请求引渡人年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的，一般不予引渡。­

人民法院在审查马尔丹某涉嫌强奸引渡案时，马尔丹某及其委托的中国律师提出，马尔丹某在中国与中国公民奚某同居并生有一女，如其被引渡回法国，会造成其与中国“妻子”及女儿无法团聚，会损害他们的合法权益，此外还提出法国马赛监狱管理不善，其在那儿可能受到同监人犯的残忍对待。最高人民法院审查本案时，对此十分关注。首先，对于可能受到马赛监狱同监人犯的残忍对待问题，我们认为，我国引渡法规定的“被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受的酷刑、其他残忍、不人道待遇或处罚”，仅限于来自请求国政府及其所属机构的，不宜包括来自羁押场所中其他人犯或其他公民个人的，对来自其他公民个人方面的，不能作为拒绝引渡的条件。同时，“不人道待遇”也应作狭义理解，即限于对被请求引渡人一个人的，而不包括因引渡而对被请求引渡人亲属方面造成的不人道情况。对于马尔丹某及其律师提出的如将其引渡回国，会造成其与中国未正式办理结婚手续的“妻子”及女儿无法团聚问题，我们认为，虽不属于应当拒绝或可以拒绝引渡的法定情形，但事关被请求引渡人及其亲属的合法权益的保护，为此，最高人民法院向法国驻华使馆提出，根据人道主义原则，这一问题能否妥善解决将可能影响到是否予以引渡，并要求法国方面予以澄清。法国方面积极配合，为马尔丹某的女儿作了公证，证明其为法国公民，并承诺会尽一切可能创造能够使他们团聚的条件，随着这一“障碍”的排除，最高人民法院最终作出了符合引渡条件的裁定。­

(五)举证责任问题­

当被请求引渡人及其委托律师提出具有应当或可以拒绝引渡情形时，人民法院应如何认定该情形是否存在?我们认为首先应坚持谁主张谁举证原则。被请求引渡人及其律师对其所提意见负有举证责任，即应提出相应的证据，但人民法院对这方面证据的要求不能太严格，只要能够证明存在可能性即可，审理法院再根据其提出的意见及证据，请请求国作出说明(答辩)。