《刑事审判参考》（2003年第2辑，总第31辑）
【第234号】李某庭非法经营案-如何区分有奖销售与以变相传销方式实施的非法经营罪
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二、主要问题
1.如何区分有奖销售和以变相传销方式实施的非法经营?
2.如何区分以传销方式实施的非法经营罪与诈骗犯罪?
三、裁判理由
(一)被告人李某庭的上述行为实质上是一种变相传销行为
传销作为一种新型经营方式，是指生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。单层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。由于传销经营具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性和传销人员的流动性、群体性，在实施过程中常常被不法分子所利用，如利用传销进行价格欺诈、骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，牟取暴利，偷逃税收等；特别是一些违法分子、黑恶势力、邪教等组织的成员，利用传销和变相传销从事邪教、帮会迷信以及政治性煽动宣传等其他违法犯罪活动，不仅严重扰乱了市场经济秩序，对社会稳定也构成极大的潜在危害。鉴于传销经营存在的上述问题，加之目前我国市场发育程度低，管理手段比较落后，群众消费心理尚不成熟等原因，传销经营不符合我国现阶段国情。因此，1998年4月18日国务院就发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，从该通知发布之日起，我国禁止任何形式的传销经营活动，违者，由工商行政管理机关进行处罚；对于其中利用传销骗取钱财，推销假冒伪劣产品、走私产品，偷逃税收等构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。但高额的利益驱使一些传销组织者以“加盟联锁”、“滚动促销”等名义继续进行变相传销。从近期各地法院审理的有关案件来看，又出现了新型的传销手段，如传销组织者以电子商务作为幌子，通过网上购物、网上有奖竞猜、购买网上空间等方式，欺骗广大网民加入传销组织。本案就是一例。
在本案的审理过程中，被告人李某庭辩称，其所在金翰公司的销售行为性质是有奖销售，不是变相传销。因此，本案是属于合法的有奖销售还是非法的变相传销，直接关系到对被告人李某庭行为的罪与非罪性质的认定。有奖销售作为一种销售策略，其形式是多样的，只要不违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，就属于一种正常的营销活动。而传销或者变相传销行为，根据2000年8月13日国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条规定，主要指：
(1)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；
(2)参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；
(3)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加人的先后顺序决定的；
(4)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；
(5)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；
(6)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。
据此，合法的有奖销售和非法的变相传销之间的主要区别是：(1)从销售的方式以及获利途径来看，有奖销售往往有自己的经营场所，以社会一般消费者为销售对象，购买者一般为最终用户，从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润；传销或变相传销则采取无店铺经营方式，以发展下线为其主要经营方式，组织者往往在同学、朋友、亲属中间寻找销售对象，下线也采用同一方法发展下一层次的参加者。(2)从销售的商品角度来看，有奖销售的商品价格与价值之问的差距处于一合理的幅度，购买者购买商品是以消费商品为目的；而非法传销的商品价格与价值大幅度相背离，违背了等价交换原则，消费者购买商品的目的不再是商品的使用价值，而是把商品当作赚钱的工具，使自己能够从中牟取暴利回馈。(3)从推销、宣传的角度来看，有奖销售与非法传销均需通过相关媒体或者其他方式进行广告宣传，但前者一般以物美价廉、有奖为内容；而后者往往以给予参加者高额回报、提成为内容。
从以上区别来分析本案，被告人李某庭等人的行为完全符合变相传销的特征：
首先，被告人李某庭等人推出的“购物有奖竞猜”活动和“特许加盟店”奖励方法，已经不属于商品有奖促销的性质。“购物有奖竞猜”活动实质上是一种引诱参加者以认购商品的方式变相交纳入门费，从而取得成员资格或者发展其他成员参加的资格。“特许加盟店”奖励方法则明显就是让先参加者从发展的下线成员所交纳的费用中获取收益，具有传销或者变相传销的组织特征。
其次，被告人李某庭等人所销售商品的价格大大背离了其实际价值，实际价值100多元的一幅“金箔画”，要参加者交纳680元来购买，才能取得“有奖销售”的成员资格，而且其允诺的中奖比率和奖金数额一旦兑现，购买“金箔画”的成员所获取的奖金数额大大超过其购买商品付出的费用。在这种情况下，被告人李某庭等人不可能是从商品销售收入与经营成本之间的差价中获取利润并维持运作，只能利用后加入的成员高价购买商品的费用来支付先加入者的所谓“奖金”。这是作为非法经营性质的传销行为的本质特征。
再次，被告人李某庭等在网络上的宣传，不是以商品质量、效用以及促销性质的中奖为内容，而是以给予购买者超过购买价格的高额回报和从发展下线的收入中提成为内容。
因此，被告人李某庭等人采取凡到其加盟店交纳680元购买一份金箔画后即可取得网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会以及拓展下属加盟店从销售商品收入中提成的做法，其实质是以交纳一定入门费为前提，取得获取回报的资格，并以高额回报为诱饵，用后加入者交纳的钱支付先加入者的奖金，以维持其非法经营活动的变相传销行为。
(二)被告人李某庭的行为构成非法经营罪
2001年4月10日最高人民法院颁布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”据此规定，对于情节严重的传销或变相传销行为，应当根据行为人所实施的具体行为和危害后果定罪处罚：对于违反国家规定，以传销或者变相传销方式单纯进行经营活动，严重扰乱市场经济秩序的，以非法经营罪定罪处罚；对于以传销为名，骗取他人财物的，同时触犯诈骗罪、合同诈骗罪或者集资诈骗罪的，以诈骗犯罪定罪处罚；对于利用传销推销假冒伪劣产品、走私产品，构成犯罪的，以销售伪劣商品犯罪、走私犯罪定罪处罚等。就本案而言，由于被告人李某庭从变相传销中获取了巨额钱财，且有携款潜逃情节，对其是仅以非法经营罪定罪处罚，还是以传销为名诈骗他人财物犯罪定性，在审理过程中也曾有分歧认识。我们认为，判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分以传销方式实施的非法经营罪和诈骗犯罪的根本标准。诈骗犯罪是一种以非法占有为目的的犯罪，而非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，该牟利行为主要不是通过非法占有经营中所取得的他人财物来实现，而是通过传销或变相传销的所谓经营活动来实现，因此，从这个意义上来说，传销或变相传销中非法经营行为人主观上不以非法占有为目的。据此分析本案：
第一，从查明的事实看，被告人李某庭实施的变相传销行为，不是通过直接非法占有经营中所取得的他人财物，而是通过传销或变相传销的所谓“经营活动”来牟利；传销中确实存在货物买卖行为，即只要到其加盟店购买一单价格为680元的金箔画，即可以取得金翰公司的网上竞猜成员资格和16次网上有奖竞猜机会，竞猜平均中奖率达95%以上。李某庭非法传销金箔画共计84201单，经营额达5725.668万元，个人违法所得55万元，其行为符合传销型非法经营罪的特征。
第二，关于李某庭在因非法传销金箔画被公安机关采取强制措施后携款潜逃，是否可以推定为行为人具有非法占有目的的问题，应考虑到李某庭是在案发后携款潜逃，即在其变相传销行为已涉嫌构成犯罪时畏罪潜逃，从性质上讲，这种潜逃行为属于妨害刑事诉讼顺利进行的行为，不影响潜逃以前行为的性质，仅对量刑产生影响。因此，不能根据李某庭的潜逃行为认定其具有非法占有目的，从而将本案认定为诈骗犯罪。因此，一、二审法院对李某庭以非法经营罪定罪处刑是正确的。
另外，本案还存在以下两个问题需要明确：
(1)非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，不能认识到行为的社会危害性，就不能认定行为人有犯罪的主观故意。但本案被告人作为一名以前曾经参与传销的人员，在国务院颁布一系列文件对各种传销明令禁止的情况下，对传销活动的特点以及其违法性应该明知，其以主观上不知行为违法作为辩护理由不能成立。
(2)金翰公司自成立后，以变相传销为其主要的经营活动，根据1999年7月3日实施的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案应认定系被告人个人犯罪，李某庭关于不应对其作为个人犯罪进行追究的辩解也不能成立。
苏义飞：2009年刑法新增组织、领导传销活动罪
四、在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
