《刑事审判参考》（2003年第2辑，总第31辑）
【第235号】于某伟职务侵占案-单位的临时工能否构成职务侵占罪
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二、主要问题
单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为如何定性?
本案在起诉和审理过程中，对被告人于某伟的行为如何定性曾有三种意见：
第一种意见认为，于某伟在作案中分两个阶段实施了两个行为，即先是利用职务上的便利采用欺骗手段将单位所托运货物截留藏匿，后为了掩盖罪行，又实施了虚假托运行为，两个行为之间构成牵连关系。前一阶段的行为构成职务侵占罪，被告人非法占有财物的数额是2.152万元，犯罪数额属于较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役；后一阶段行为构成诈骗罪，犯罪数额属于巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。由于诈骗罪的处刑重于职务侵占罪，应择一重处，即以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人于某伟是在尚未同铁路货运部门办理货物托运手续的情况下非法占有相关货物的，其控制货物的便利源自公司委托其负责托运货物和掌管货票的职务，于某伟利用了这种职务便利非法侵占了这批货物，其行为构成职务侵占罪。
第三种意见认为，于某伟是北京市联运公司海淀分公司雇用的临时工，不存在利用职务上便利的问题，其非法占有财物是利用工作之便，应以盗窃罪追究刑事责任。
三、裁判理由
(一)被告人于某伟的行为不属于刑法理论上的牵连犯
刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征：
一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的，则不构成牵连犯。
二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名。
三是数行为之间存在手段行为与目的行为、目的行为与结果行为的牵连关系。
本案中，被告人于某伟基于一个犯罪目的，即非法占有的目的，先后实施了两个阶段的行为：先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回，不再托运”，并将该4件货物取出藏匿，后以砖头充当电脑和电脑配件，实施“托运”并偷换其他货主的标签，制造了已将货物发往收货人的假象。但是，于某伟实施的两个阶段行为之间，并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名，指的是，该行为是一个独立的、完整的犯罪行为，如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的，伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、企业印章行为从案件中剥离出来的时候，它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于某伟实施的后一个行为，并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。
(二)被告人于某伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段，将合法控制的财物非法占为己有的行为，不构成诈骗罪或者盗窃罪
诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。但是，采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段，同时也是贪污、职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段，利用职务上的便利作案的，其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的，其行为性质才属于诈骗。同时，从行为人在实施犯罪活动中，采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看，贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人(主要是行为人所在单位)不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中，于某伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权，并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的，这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。
盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走，一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下，二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中，被告人于某伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中，对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回，不再托运”，“名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于某伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态，又实施了虚假托运行为，以欺骗本单位，使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上，于某伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的，而且在其非法占有本单位财物时，其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为，不能认定为秘密窃取财物，不能以盗窃罪定罪处罚。
(三)被告人于某伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。本案被告人于某伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚，目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于某伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为，按照刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中，“公司、企业或者其他单位的人员”，一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪；即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。
认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。本案中，被告人于某伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员，依其岗位、职责，在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于某伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征。
